Mathieu Deflem: Habermas’in Iletişimsel Eylem Kurami’nda Hukuk

Mathieu Deflem
Google Scholar | ResearchGate | ORCID

This is a Turkish translation of Introduction: Law in Habermas’s Theory of Communicative Action, published in İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 72(1):877-894, 2014.

Translation by Ülker Yükselbaba.

Also available in PDF format.

Please cite as: Deflem, Mathieu. (1996) 2014. "Habermas’in Iletişimsel Eylem Kurami’nda Hukuk.” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 72(1):877-894.

Habermas’ın eserleri, modern toplumun teorik olarak anlaşılmasına ya- pılan büyük katkılar arasında kabul edilerek geniş bir kesim tarafından alkış- lanmaktadır. Özellikle hukuk kuramı son yıllarda akademik alanda büyük ilgi gören bir konu olmuştur. Ancak bugüne kadar Habermas ve hukuk konusun- daki tartışma büyük ölçüde esas olarak Eleştirel Teori geleneğine mensup Av- rupalı uzmanlardan oluşan alıcı kitlesiyle sınırlı kalmış ve tartışmaların çoğu ampirik yönelimli hukuk araştırmalarından çok ahlak ve hukuk felsefesi ala-nında gerçekleşmiştir1. Hukuk araştırmaları alanında giderek artan, geniş felsefi ve teorik perspektifler ile sosyal konulardaki ampirik temelli araştırmalar arasında karşılıklı bağlantı kurma kaygısı dikkate alınarak - ki bu arzu aslında Habermas’ın eserlerinde de merkezi bir konumdadır - bu makaledeki katkılar ikili bir amacı gerçekleştirme umudunu taşımaktadır.

Bu makalede Habermas’ın iletişimsel eylem kuramının temel ilkelerini kısaca özetleyeceğim. Habermas’ın hukuk ve toplum yaklaşımı konusunda yapacağım sunumu İletişimsel Eylem Teorisi’nin formülasyonu ve bu formü- lasyonun Faktizität und Geltung’un yayınlanmasına kadar olan gelişmeleri ile sınırlıyorum.

Bu iki ciltlik İletişimsel Eylem Kuramı (The Theory of Communicative Action,) 2 isimli eserde Habermas kuşkusuz yenilikçi ve etkili bir toplum teorisi formüle etti, ancak bu kitabın okunması (Habermas’ın eserlerinin çoğu için olduğu gibi) her türlü standartlar açısından bakıldığında kolay değildir. Özel- likle, çok çeşitli klasik ve çağdaş sosyal teorinin ayrıntılı ve teori-ötesi tartış- malarına dayanan bir sosyal teori geliştirmeyi amaçlayan argümantasyon ya- pısı, başlangıçta potansiyel okuyucuları eserleri bütünlüklü olarak incelemek- ten vazgeçirebilir3. Habermas’ın genel teorik çerçevesinin kısa bir sunumu bu nedenle hukuka ve bugüne kadar literatüre geçen bazı eleştirilere ışık tutmaya yardımcı olabilir. Bu gözden geçirme aynı zamanda bu kitaptaki makalelerde sunulan Habermas’ın hukuk teorisiyle ilgili tartışmaların konumlandırılmasını da sağlayacaktır.

I - ELEŞTİREL EYLEM KURAMI: KAVRAM VE TEZLER

Habermas’ın iletişimsel eylem teorisi esas olarak, bilgiyi şekillendirerek eyleme rehberlik eden iki farklı rasyonalite kavramı arasında yapılan bir ayrıma dayanır4. Birincisi, bilişsel-araçsal rasyonalite, özel olarak tanımlanmış hedefle- rin başarılı bir şekilde gerçekleştirilmesini amaçlayan eylemi yönlendirir. Bu eylem türleri ya araçsaldır ve dünyadaki olgulara etkili bir müdahalede bulun- maya yöneliktir (örneğin çalışma yoluyla) veya stratejiktir ve başka aktörlerin kararlarını (örneğin tahakküm ilişkileri içerisinde) başarıyla etkilemeye yönelik girişimlere kılavuzluk eder. İkincisi iletişimsel rasyonalite, karşılıklı olarak bir- birini anlamayı amaçlayan eylemlerin altyapısında yer alır ve konuşan özneler arasında, dünya hakkındaki yorumlarını uyumlulaştırmak amacıyla anlaşmaya ulaşma süreci olarak düşünülür.

Yanlış anlaşılmayı önlemek açısından şunu önemle belirtmek gerekir ki, Habermas’ın iletişimsel eylem kavramı, öznelerin karşılıklı olarak birbirini an- lama amacına sadece söz edimleri (yani en az iki aktör arasındaki etkileşimde kullanıldığı şekliyle dil) üzerinden yönelebileceklerini veya anlaşmanın, akılda canlanan masum bir düşünce olarak, her iletişimsel sürecin gerçekleşmesi şart olan ürünü olacağını var saymamaktadır. Dilbilimsel olmayan çeşitli eylem biçimleri de (işaretler, semboller) anlamaya yönelik olarak kullanılabilir ancak bunun şartı dilin aracılık ettiği etkileşimlere aktarılabilmeleridir. Aynı za- manda, iletişimsel aktörlerin anlaşmaya yönelimleri, çarpıtılmış veya kararsız iletişimin sonucu olarak anlaşmazlığın ortaya çıkması ihtimalini dışlamaz. Habermas, sosyal aktörlerin karşılıklı olarak birbirini anlama açısından yap- tıkları eylemlerini koordine etmelerinin ancak dil üzerinden ve rasyonel argümantasyon şartları altında mümkün olabileceğini savunur.

Habermas, iletişimsel eylemdeki rasyonel argümantasyon şartlarını, söz edimlerinde açık veya örtülü olarak öne sürülen farklı geçerlilik iddiaları ara- sındaki ayrımlar temelinde analiz eder ve şu geçerlilik iddialarını ayırt eder: anlaşılır ve iyi oluşturulmuş söz edimleri doğruluk konusunda objektif bir iddia ortaya koyar, normatif bir haklılık iddiası ve dışavurumcu ve değerlendirmeci güvenilirlik ve samimiyet iddiaları5. Farklı türlerdeki söylemler, açıkça bu iddialara hizmet eder: doğruluk konusundaki teorik söylem; normatif haklılık konusundaki ahlaki-pratik söylem; güvenilirlik ve samimiyet hakkındaki este- tik ve terapötik eleştirisi6. Bu argümantasyon teorisi temelinde Habermas iki katmanlı yaşam dünyası ve sistem yaklaşımını geliştirir.

Günlük sosyal hayattaki iletişimsel eylemlerin iddialarının çoğu zaman sorgulanmadığını veya eleştirilmediğini öne süren Habermas, bunun sebebi olarak da bunların tartışılmayan ve paylaşılan bir yaşam dünyasının sınırları içerisinde ortaya konulmuş olduklarını belirtir7. Yaşam dünyası, genel olarak kabul gören eylemin koordine edildiği çerçeveyi oluşturan arkaplan bilgilerini sunar. Batı toplumlarının rasyonalizasyonunun karakteristiği yaşam dünyası- nın, söz edimlerinin geçerlilik iddialarının hatları paralelinde farklılıklar gös- termiş olmasıdır. Böylece, iletişimsel eylemde üç edimsel tavır ayırt edilir: dış olaylar ve koşullar dünyasına yönelik bir nesneleştirme tavrı, bir grup insan- dan oluşan bir topluluğun sosyal dünyasına yönelik normatif tavır ve bireyin öznelliğinin iç dünyasına yönelik bir dışavurumcu tavır. Habermas’ın yaşam dünyası kavramı, bu nedenle, belli bir topluluğun kültürel geleneğiyle (dünyanın paylaşılan yorumlarıyla) sınırlı değildir. Bir dizi kültürel değer sağlamanın yanı sıra yaşam dünyası, sosyal aktörlerin toplumlarının normatif standartlarına uygun davranmalarını (sosyal grupların dayanışması için) ve sosyal aktörlerin sosyal çevreleriyle uyumlu ve yetkin kişilikler olarak davranabilme yeteneğini kazanmalarını garanti altına alır.

Yaşam dünyasının üç yapısal bileşeni şu fonksyionlara tekabül eder: kültür, toplum ve kişilik. Kültür düzeyinde, kültürel yeniden üretim, yaşam dünyasının üyeleri tarafından konsensüs yoluyla paylaşılan yorum şemalarının aktarılmasıyla ilgilidir. Sosyal etkileşim düzeyinde, sosyal entegrasyon, öznelerarası paylaşılan normlar aracılığıyla eylemlerin koordine edilmesi üze- rinden kişiler arası ilişkilerin meşru bir şekilde düzenlenmesine işaret eder. Nihayet, kişilik düzeyinde, sosyalleşme süreçleri, interaktif yeteneklere sahip kişiliklerin oluşturulmasını sağlamayı hedefler. Kültür, toplum ve kişilik rasyonalize edilmiş bir yaşam dünyasının yapısal bileşenleridir. Buradan, sos- yal rasyonalizasyon süreci, bir zamanlar birleşmiş olan bir yaşam dünyasının farklı yapısal alanlar ve özelleşmiş sosyal kurumlar olarak farklılaşmasını geti- rir. O halde yaşam dünyasının iki katlı bir anlamı vardır: bir yanda içinde ileti- şimsel eylemin gerçekleştiği kültür, toplum ve kişiliğin ufuk oluşturan bağ- lamları, diğer yanda ise olasılık kaynakları bulunmaktadır ve iletişimsel eyle- min katılımcıları bu kaynaklardan kültürel bilgilerini aktarabilir ve yenileyebi- lir, dayanışma kurabilir ve sosyal kimlik inşa edebilir.

Yaşam dünyasına eylem temelli yaklaşımın bütün karmaşık modern toplumlara açıklama getiremeyeceğini ileri sürmesi Habermas’ın sosyal evrim kuramı için önemli bir dönemeçtir. Rasyonelleşme süreci sadece sembolik ola- rak üretilmiş iletişimsel bir düzen olan yaşam dünyasının ayrışması olarak değil, aynı zamanda, toplumun ‘maddi altyapısı’ açısından da düşünülmelidir8. Bu iki katlı bakış açısı toplumların kültürel değerlerinin, meşru normlarının ve sosyalleşme süreçlerinin aktarımını korumak zorunda olduklarına ve buna ek olarak, başarılı müdahaleler açısından çevrelerini etkin olarak yönlendirmeleri ve kontrol etmeleri gerektiğine işaret eder. Habermas bu nedenle yaşam dün- yası perspektifini bir sistem teorisi ile tamamlar ve özellikle ekonomik ve politik sisteme dikkatini verir9.

Bu sistemler tarih boyunca yaşam dünyasından kopmuşlar veya “ayrıl- mışlardır” ve bundan böyle bağımsız işleyerek, uzlaşmaya yönelik iletişimsel eylem temelinde değil, fakat medya, para ve gücün yönlendirmesinin işlevselliği açısından hareket etmişlerdir. Bu yönlendirici ortamlar üzerinden koordine edilen eylemler, iletişimsel eylemi, bir dizi eylem alternatifinin karakterize ettiği karmaşık toplumlardaki konsensusa erişme zorluklarından ve böylece, daimi bir uyuşmazlık tehlikesinden kurtarırlar. Para ve gücün yönlendirici uzamları tarafından koordine edilen eylemler, bunların üretim ve malların değişimini kâr amacı (ekonomi) ve bürokratik verimlilik (politika) amacıyla bağlayıcı kararlara ulaşmak için idarenin biçimlenmesi temelinde başaralı bir şekilde (bilişsel- araçsal olarak) organize etmeyi hedeflemeleri noktasında iletişimsel eylemden ayrılırlar.

Habermas, yaşam dünyası ve sistemin “birbirinden ayrılmasını” ken- dinde sorunsal olarak ifade etmez. Sistemlerde eylemlerin koordinasyonu en iyi şekilde yönlendirici ortamlarla sağlanır, çünkü iletişimsel eylemi uyuşmazlık olasılığından kurtarmayı başarırlar ve bunu yüksek bir verimlilik ve etkinlikle yapabilirler. Ancak, sistemlerin de yaşam dünyasının içine geri sızma kapasi- teleri vardır. Koordinasyon mekanizmaları başarıya yöneliktir, böylece, arıza ve kriz belirtilerinden uzak kalmak istiyorlarsa, karşılıklı anlaşmada yerleşik ileti- şimsel eylemin sağlanması gereken yaşam dünyasının alanlarına (kültür, top- lum ve kişilik) girebilirler10. Bu süreci Habermas yaşam dünyasının kolonileşti- rilmesi olarak adlandırır: yaşam dünyasında anlaşma amaçlı iletişimsel potan- siyeller, parasal sistemsel buyruklar ve bürokratik sistemin müdahaleleri yö- nünden aşınır.

II - YAŞAM DÜNYASI, SİSTEM VE HUKUKUN RASYONALİZASYONU

Habermas, İletişimsel Eylem Kuramı'nda hukuka dair, sosyal rasyonali- zasyon sürecindeki iki önemli gelişmenin tartışmasını temel alan bir yaklaşım geliştirir. Birincisi sistem ile yaşam dünyasının farklılaşması için hukukun ahlaktan ayrılması elzemdir, ve ikincisi ise hukuki süreçler, batı toplumların- daki yaşam dünyasını kolonileştirme sistemlerinin mevcut belirtilerinin açık- lanmasına yardımcı olur.

1. Hukuk ve sistem ile yaşam dünyasının farklılaşması

Habermas, hukuka, yönlendirici araçlar olan para ve gücün bağımsız işleyişlerini normatif bir şekilde sağlamlaştırma veya kurumsallaştırma şek- linde önemli bir rol yükler. Para ve gücün hukuksal anlamda biçimlenmesi, ekonomik ve politik sistemlerin yaşam dünyasından ayrılması sonucunun elde edilmesinde çok önemlidir11. Tarihsel bağlamda, politik sistemin farklılaşması ilk olarak politik otoritenin güç araçlarını elinde bulunduran hukuki pozisyon- lar etrafında kristalize olmasıyla ortaya çıktı. Politik makamlar arasındaki daha ileri ayrışma süreçleri, tam olgunluğuna modern devlette ulaşan politik örgüt- lenmenin karmaşıklığını artırdı. Devlet etrafında örgütlenen toplumların çerçe- vesi içerisinde para aracılığıyla yönlendirilen piyasalar oluştu. İletişimsel eyle- min belirsizliğinden kurtulan modern devletin politik sistemi, güç üzerinden alınan bağlayıcı kararlar aracılığıyla erişilen müşterek amaçlar belirlerken, eko- nomi de malların üretim ve dağıtımını parasal üretkenlik üzerinden sağlıyordu. Bu sistemler, ‘... artık birbiriyle – son tahlilde - karşılıklı anlayış mekanizma- sıyla bütünlük içerisinde olmayan, yaşam dünyasına ilişkin bağlamlardan uzak duran ve bir tür normdan bağımsız bir sosyallik etrafında pıhtılaşmış formel olarak organize olmuş eylem alanlarıdır’12.

Habermas'a göre sistem ve yaşam dünyasını bu şekilde ayırabilmek için ekonomi ve devlet yapılarının yaşam dünyasından bağımsızlığının hukuk tara- fından kurumsallaştırılması gerekir13. Yönlendirici araçlar olan para ve gücün yaşam dünyasında normatif olarak ‘sağlamlaştırılmasını’ sağlayan kurum hu- kuktur. Başka bir deyişle, sistemler ancak ilgili araçlarının hukukileştirilmesi suretiyle yaşam dünyasına yeniden bağlandıklarında yaşam dünyasından ba- ğımsız olarak çalışabilirler. Para aracı bağlamında, para alışverişi ilişkilerinin eşya hukuku ve sözleşme hukukunda düzenlenmesi gerekirken, politik sistemin güç ilişkisi ise bürokrasilerdeki formel makamların kurumsallaştırılması suretiyle normatif olarak sağlamlaştırılmalıdır. Bu nedenle sistemlerin farklılaştırılması, hukuk ve ahlakın ve özel hukuk ile kamu hukukunun birbirinden ayrılması suretiyle yaşam dünyasının yeterli düzeyde rasyonelleştirilmesini gerekli kılar. Hukuk ve ahlakın birbirinden ayrılması, sosyal evrimin gelenek sonrası düze- yinde, yani yasal ve ahlaki temsilin doğrudan katı etik geleneklere bağlı olan spesifik değerlerden ziyade eleştirilebilen soyut ilkelere dayalı olduğu bir dü- zeyde gerçekleştirilebilir. Böylece ahlak, katı ama kişisel olan ahlaki-pratik en- dişelere ilişkin kişisel bir konu haline gelirken, dışsal kuvveti olan toplumsal bir kurum olarak hukuk ise soyut normatif standartları toplumun tamamı için somut hale getirir. Özel hukuk ve kamu hukukunun birbirinden ayrılması, ekonomi (örneğin sözleşme hukuku) ve politikanın (örneğin vergi hukuku) ba- ğımsız çalışmasına tekabül eder.

Habermas’ın, hukuku, sistemlerin bağımsız çalışmalarının normatif ola- rak hukukileştirilmesi olarak gören tartışmasının temelinde yatan görüş, hu- kukun, formel olarak, toplumsal normların pratik söyleminin kurumsallaştı- rılması olarak alınabileceğidir14. Habermas, batılı toplumlardaki modern huku- kun pozitif (egemen bir kanun koyucunun iradesinin ifadesi), yasacı (normlar- dan sapmalara uygulanmaya ilişkin) ve formel (hukuki olarak yasaklanmamış şey serbesttir) olduğunu (Weber’le birlikte) kabul eder. Modern hukuk bu an- lamda ahlak açısından müzakereyi herhangi bir ihtiyaç kalmamışcasına uzak- laştırmış gibi görünen işlevsel, teknik bir sisteme dönüşerek pozitif hale gel- miştir. Bununla birlikte, Habermas, (Weber'in düşüncesine tezat bir şekilde) toplumsal evrimin geleneksel sonrası seviyesinde hukukun hâlâ tartışmaya açık ahlaki ilkelere dayalı olduğunu ileri sürer: ‘Hukuki düzenin pozitif hale getirilmesinin sağlanabilmesi, haklılaştırma sorunlarının mevcut yerlerinden çıkartılması, yani hukukun geniş açılımlardaki teknik uygulamasının bu so- runlardan kurtarılmasıdır - ancak bunları tamamen kaldırıp atmak değildir’15. Bir bütün olarak modern hukukun haklılaştırmaya ihtiyacı vardır ve normatif haklılık konusundaki evrensel geçerlilik iddialarının soyut şartları altında tam da sistemsel yapısını açığa çıkarabilmek için eleştirilebilir.

2. Hukuk, hukuksallaştırma ve yaşam dünyasının kolonileştirilmesi

Habermas’ın iletişimsel eylem kuramı bağlamında hukuka yüklediği ikinci önemli rol, yaşam dünyasının içsel kolonileştirilmesi teziyle ilişkilidir16. Habermas, bu tezi (Avrupa) tarihi boyunca yaşanan hukuksallaştırma süreçle- rini tartışırken geliştirir. Hukuksallaştırma kavramı genel olarak formel hu- kukta şu yollarla yaşanan bir artışı ifade eder: pozitif hukukun genişlemesi, yani daha çok sayıda sosyal ilişki yasal olarak düzenlenir; hukukun yoğunlu- ğunun artması, yani yasal düzenlemeler daha ayrıntılandırılır. Habermas, Av- rupa refah ülkelerinin spesifik bağlamında dört tane hukuksallaştırma dalgası tanımlar.

Birinci hukuksallaştırma dalgası, Avrupa'daki mutlakiyetçi burjuva dev- letinin oluşumu sırasında meydana geldi. Egemenin güç üzerindeki tekeli ve özel bireylerin sözleşmeye dayalı hak ve yükümlülükleri, güçlü bir monarşik devlet ile özgür girişime dayalı pazarın birlikte var olmalarını meşrulaştıracak şekilde düzenlendi. İkincisi, 19. yüzyılın burjuva anayasal devleti, adım adım bireysel hakları monarkın politik otoritesine karşı koruyacak düzenlemeler yaptı: özel bireylerin yaşama, özgürlük ve mülkiyet hakları anayasal olarak garanti altına alındı. Bundan sonra, Fransız Devriminin sonucunda demokratik anayasal devletin yaratılmasıyla, yurttaşların politik düzenin oluşumuna katı- lımına izin veren sosyal haklar düzenlenerek devletin gücü demokratikleştirildi. Son olarak, 20. yüzyılın sosyal refah devletinin yükselişiyle, bireysel özgürlük- leri ve sosyal hakları serbest piyasanın şartları karşısında ve bunların üstünde tutan yasalar çıkartılmak suretiyle kapitalizmin ekonomik sistemi ilk defa diz- ginlendi.

Habermas, son üç hukuksallaştırma eğilimi yaşam dünyasının talepleri- nin devlet ve ekonominin otonom işleyişine nasıl direnme girişiminde olduğuna işaret ettiğini ileri sürer. Bu, önce egemenden bireysel hakların talep edilmesi, arkasından politik düzenin demokratikleştirilmesi ve son olarak da ekonomik sisteme karşı özgürlüklerin ve hakların garanti altına alınmasıyla gerçekleşir. Habermas, bununla birlikte, refah devletlerindeki mevcut hukuksallaştırma formunun belirgin bir şekilde kararsız olduğunu, çünkü garanti edilen her bir özgürlüğün aynı zamanda başka bir özgürlüğün alınması anlamına geldiğini iddia eder. Habermas, bu kararsızlığın sosyal refah kanunlarındaki dört önemli sorundan kaynaklandığını belirtir: (1) yaşam dünyasına yönelik yasal müda- halelerin formel yeniden yapılandırılması, hukuki taleplerin bireyselleştirilme- sini gerektirir; (2) Sosyal yasaların uygulandığı şartlar formel olarak belirlen- miştir; (3) hukuki yetkilendirmeler sosyal sorunlarla ilgilidir, ancak bunlar bü- rokratik olarak merkezi ve bilgisayar temelli gayri şahsi organizasyonlarca uy- gulanmaktadır ve (4) sosyal refah talepleri genellikle parasal tazminatlar öden- mek suretiyle karşılanmaktadır (tüketici-esaslı yeniden tanımlama). Bu du- rumda, yaşam dünyasının talepleri de bürokratik ve parasal organizasyonların zorunluluklarına dönüştürülür ve böylece hukuk da günlük yaşamın sosyal ilişkilerine sistemik bir şekilde müdahalede bulunmak üzere devreye girer. Hu- kuki düzenlemelerin devlet ve ekonominin zorunluluklarına uyduğunun göz- lemlendiği durumlarda, aynı zamanda yaşam dünyası da hukukun aracılığıyla içsel olarak kolonileştirilmiş olur.

Habermas, bir araç olarak hukukun, pratik söylemin kurumsallaştırılmış alanı olarak hukuka bağlı kalmaya devam ettiğini ileri sürer. Bir araç olarak hukuk, ekonomi ve devletin hukuki organizasyonuna olduğu gibi, yaşam dün- yasının formel olmayan yapılarındaki refah politikası düzenlemeleri müdahale- lerine de uygulanır. Bu son duruma örnek olarak Habermas, sosyal entegras- yon bağlamlarını bürokratik ve parasal kontroller itibariyle hukuk aracına dö- nüştürmeyi başaran okul ve aile yasalarından bahseder. Bu yasalar maddi (substantive) bir haklılaştırmaya ihtiyaç duymazlar; burada sadece bir işlevsel prosedür söz konusudur. Diğer yandan, bir kurum olarak hukuk ahlakla içsel bir bağlantıyı devam ettirir. Anayasa ve ceza hukuku gibi yasal kurumlar, nor- matif olarak değerlendirilmek zorunda olan ve ahlaki-pratik söylem bakımın- dan haklılaştırılması gereken düzenlemelerle ilişkilidir.

III - HABERMAS'IN HUKUK TEORİSİNDEKİ BAZI SORUNLAR VE GÖ- RÜŞLER

Habermas’ın hukukla ilgili gözlemleri, hukuki ve yasal süreçler üzerinde teoriler geliştirilmesine ve araştırmalar yapılmasına ilham olmuş ve Habermas’ın yaklaşımlarının teorik ve ampirik açıdan gerilimleri ve sınırlama- larıyla ilgili bazı ilginç değerlendirmelerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Bu eleştirel tartışma ve uygulamaların ele aldığı ana konuları kısaca gözden geçi- receğim ve özellikle de bu çalışmada tartışılan başlıklara değineceğim.

Habermas’ın hukuk anlayışıyla ilgili en yoğun tartışmalara neden olan teması, söylem etiği formülasyonudur17. Habermas, ahlakı prosedürel kavra- manın nasıl anlaşılabileceğini bu ahlaki-felsefi önermeyle açıklamaktadır. İleti- şimsel Eylem Kuramı’nda da Habermas, modern hukukun tamamen işlevsel bir varlık şeklinde rasyonalize edilmek yerine, normların haklılığı konusunda pra- tik bir söylem şeklinde ahlaki haklılaştırmadan geçmesi gerektiğini öne sür- mektedir. Bu durumda soru da, bu söylemin rasyonel argümantasyonu sağla- yacak şekilde nasıl ifade edilebileceği olmaktadır. Habermas, post-metafiziksel perspektiften bakıldığında, felsefenin artık tartışılmaz, rasyonel açıdan haklı- laştırılmış ve doğru ahlak normları (hukuki normların maddi temeli gibi) suna- biliyormuş gibi davranamayacağını öne sürmektedir. Bunun yerine, felsefi in- celemeler, prosedürün rasyonel koşullarını, insanların kendi yaşam dünyaları bağlamında temellendirebildiği ve temellendirmesi gereken normlar çerçeve- sinde ancak en iyi şekilde belirleyebilmektedir. Bu nedenle, söylem etiği ilkesi şunu belirtmektedir. Yalnızca, pratik söylemin katılımcısı olma sıfatıyla etkile- nen herkesin onayını alan (ya da alabilecek olan) normların geçerli olduğu iddia edilebilir18. Habermas, normlarla ilgili bu tarz bir söylemin ancak belli bazı etik yaşam biçimlerinin sınırları dahilinde ortaya çıkabileceğini kabul etmekle bir- likte, yine de önerilen ilkenin net bir şekilde prosedürel ve bu nedenle de ev- rensel olarak uygulanabilir olduğunu savunmayı sürdürmektedir.

Habermas’ın söylem etiği üzerindeki tartışmalar, büyük oranda hukukla ilişkisinden çok, prosedürel statüsünü ele almaktadır. Örneğin bazı yazarlar, Habermas’ın ahlak felsefesinin esasında maddi değerleri içerdiğini de öne sür- mektedir19. Habermas’ın teorisinde üstü kapalı bir şekilde de olsa demokrasi, otonomi ve eşitlik kavramlarının yer alması, pratik söylemin gerçekleşeceği somut yaşam biçimlerinin muhtemel bozucu etkilerini de azımsamasına neden olmuş olabilir. Diğer yandan, Habermas’ın gerçek bir ahlak teorisi geliştirile- mediği ve şekilci önerisinin kabul edilebilir bir biçimde ‘boş’ olduğu da öne sü- rülmektedir20. Söylem etiğinin, herhangi bir maddi ahlak ilkesi sunmayan ve ideal bir topluma gidecek yolu formüle etmeye kalkan kararsız bir metodoloji olduğu da savunulmaktadır. Söylem ilkesinin anlamlı şekilde uygulamasına da, insan hakları, dayanışma, özen, özgürlük veya adalet gibi önemli ilkelerin uy-gulanması ve incelenmesi yoluyla en iyi şekilde erişilebilir.

Habermas’ın prosedürel söylem etiğinin maddi normlarla genişletilmesi gerektiği yönündeki öneri, iletişimsel eylem kuramından ilham alan bazı hu- kuki araştırmalarda ele alınmıştır. Özellikle Alman hukuk teorisyeni Robert Alexy21, Habermas’ın söylem teorisini hukuk analizine uyarlamış ve pratik söylemin hukuki söyleme uyarlanma modelinin her durumda herhangi bir hu- kuki yapı içerisinde zaten var olan maddi normlar bağlamının içinde kullanıldı- ğını savunmuştur22. Böylece, hukuk her zaman içinde maddi etik de barındır- makta ve söylem modeline ilişkin analizler de tali kalmaktadır. Bu nedenle, söylem etiğinin temeline ilişkin hukuki araştırmalar, hukuk mahkemelerindeki normatif iddialardan daha temel olan ve yüzleşme standartı olabilecek olan ilkeleri hesaba katmalıdır. Bu, anayasal hukuk gibi hukuki süreçlere ve hu- kuki prosedürlere rehberlik eden temel normatif ilkelerin açıkça ortaya konma- sına ve eleştirilmesine de olanak tanıyacaktır. Son olarak, söylem etiğinin ka- rarsız doğasına yönelik eleştirilere uygun olarak, Habermas’ın söylem etiğine ilişkin hukuki araştırmaların, hukukun maddi normatif ilkeleri karşıladığı ya da karşılama yolunda olduğu derecede prosedürel gereklilikler bağlamında bir eleştiriye konu olması halinde Habermas’ın söylem etiği açısından bir hukuki araştırmanın geliştirilmesi de anlamlı olacaktır. Özellikle insan hakları bağış- lanmış bir olgunun ötesinde ele alınarak, hukuki, prosedürlerle karşılaşmalıdır.

Ahlakın prosedürel kavramının ilgisi, Habermas ile Eleştirel Hukuk Ça- lışmaları (CLS) hareketi arasındaki tartışmanın da bir parçası olmuştur23. CLS perspektifinden yapılan analizlerde, Habermas’ın hukuk ve ahlakın yakından ilişkili olduğu görüşü paylaşılırken, CLS okulunun mensupları, söylem konu- sunda evrensel bir prosedür geliştirilmesi konusunda hukukun ahlaki temelle- rinin rasyonel bir biçimde yeniden inşa edilmesi olasılığına da genel olarak karşı çıkmışlardır. Hukukun ahlaki haklılaştırılması, yasal ahlak anlayışını ve karar alma süreçlerinin demistifikasyonunu keyfi bir ‘yamalı yorgana’ dönüş- türmemesi amacıyla reddedilmektedir. Habermas, bu görüşe, CLS okulunun mensuplarının da kendi niyetleri açısından hukukun işlevlerini eleştirerek değerli bir görev üstlendiğini ancak eleştirilerini haklılaştırmayı veya rasyonel bir ta- ban oluşturmayı başaramadıklarını söyleyerek, yanıt vermektedir. Bu nedenle, kendi ahlaki duruşlarını kanıtlayacak rasyonel bir standardı üstü kapalı bir şekilde varsaymak ile aynı zamanda bunun hukuk çerçevesinde var olma ola- sılığını sorgulamak ikilemiyle karşı karşıya kalmaktadırlar24.

Hukukun ahlaki temelleri sorusu (ya da hukukun ahlak kavramından farklılaşma boyutu) ayrıca, Habermas’ın çalışmalarını, Niklas Luhmann’ın25 hukuk teorisinin karşısına en açık şekilde yerleştiren temel meseleyi de oluş- turmaktadır. Luhmann, modern toplumlarda görülen toplumsal evrimin, yük- sek bir farklılaşma düzeyine ulaşarak, hukukun normatif bakış açısı çerçeve- sinde herhangi bir haklılaştırmaya ihtiyacının kalmadığı autopoietik bir sisteme dönüştüğünü savunmaktadır. Hukuka yönelik autopoietik bakış açısı, hukuk sisteminin işlevsel anlamda kapalı olduğunu ve yalnızca kendi programlarında (yasalar) belirlenen ikili kod (yasal/yasadışı) çerçevesinde işleyebildiğini dü- şünmektedir. Ahlak gibi diğer sosyal sistemler de benzer şekilde kapalı du- rumda olup, farklı sistemler arasında bilgi alışverişi mümkün olsa da, sistemler arasında şeffaflığın olmaması, otonom şekilde işleyen bir sistemin bir diğerini etkilemesini engellemektedir. Bu nedenle Luhmann, hukukun, kendi iç işleyişini garanti altına almak amacıyla ahlaki tabanlara ihtiyaç duyamadığını ve duymadığını öne sürmektedir.

Luhmann’ın bakış açısının, özellikle hukukun ahlaki haklılaştırılması söz konusu olduğunda Habermas’ın hukuk anlayışıyla zıtlık içerdiği açıkça görülmektedir. Sistem ve yaşam dünyası arasındaki iki kademeli bir bakış açısı temelinde, Habermas, hukuksallaştırma süreçlerini, yaşam dünyasının di- rençlerinin siyasi ve ekonomik sistemin emperatifleri bağlamında dönüşmesi- nin müphem bir sonucu olarak yorumlamaktadır. Habermas, hukuka yapılan parasal ve bürokratik müdahaleleri, amaca yönelik işlevsellik açısından tasav- vur ediyor olsa da hukukun yaşam dünyası boyutlarının karşılıklı anlamayı sağlamayı amaçlayan iletişimsel bir eylem bakış açısından ele alınması gerekti- ğini savunmaktadır. Habermas’ın hukuku hâlâ ahlaki bir haklılaştırmaya ihti- yaç duyan bir kurum, bir aracı ve ahlaki davranma kaygılarından kopuk bir sistem olarak tanımlaması, ‘hukukun rasyonelleştirilmesindeki ana muğlaklığı’ tam olarak ortaya koymaktadır26.

Bu tartışma, Habermas’ın hukuk teorisiyle ve hukuk konusunda yaptığı son çalışmalarda fazlasıyla ele aldıklarıyla ilgili son bir konuyu daha ortaya çı- karmaktadır. Bu konu, hukukun işlevselliği (aracı olarak) ve süregelen ahlaki haklılaştırması (kurum olarak) arasındaki ilişkidir. Bu sorun, Habermas’ın İletişimsel Eylem Kuramı'nda modern toplumların evriminde hukuka hayati ancak bir şekilde müphem bir rol yüklemiş olmasından kaynaklanmaktadır27. Bir kurum ve yaşam dünyasının bir parçası olarak hukukun ahlakla bağlantısı bulunurken, aracı olarak hukuk, aynı siyasi ve ekonomik sistemler gibi işlevsel bir varlıktır. Bu formülasyonun müphemliği, biri, normatif haklılık iddiasında ve eleştiriye açık olan, diğeri de tamamen sistemlerin emperatifiyle (etkinlik ve verimlilik açısından) ilgili olan iki farklı hukuk türü arasında kesin bir ayrıma gidiyor gibi görünmesinde yatmaktadır. Buna ek olarak Habermas, ilk başta, aracı olarak hukukun, kurum olan hukukla bağı olduğunu ancak yine de ras- yonelleşme (bilişsel-araçsal ve iletişimsel) sürecinde farklı yollar izlediklerini savunmuştur. Böylece, Hukuksallaştırma teorisi ve yaşam dünyasının içsel kolonizasyonu, yaşam dünyasının kurumsal bir yapısı olarak hukukun, kendi- sinin kolonileşmeye yol açan bir aracı olmaktan çok hukukun kolonizasyonunu da beraberinde getirecek şekilde sistemler tarafından yeniden yapılandırılabile- ceği olasılığını gözardı ediyormuş gibi görünmektedir. Bu formülasyon, huku- kun ahlakla yakından bağlantılı olduğu bir pozisyonun sürdürülmesine izin verirken, sistem emperatiflerinin de hukuka müdahalesini inkar etmemektedir. Aslında Habermas, en son yayımlarında, modern hukukun, demokratik anaya- sal devletlerde oluşturulan ve güvence altına alınan adil hukuk prosedürleri açısından hukukun rasyonel olması nedeniyle ve kadarıyla yaşam dünyası ve sistem arasında konumlandırdığını savunmaktadır28. Bir başka deyişle, modern hukuk, resmi bir şekilde organize olan siyasi ve ekonomik sistemlerin olası müdahalelerinden uzak olmamakla birlikte ahlaki bir zemine de sahip olabilmektedir. Ahlaki-pratik söylem açısından hukuk, somut ve etik olarak doğru değerleri içinde barındırdığı için değil, yasama, hukuk bilimi ve hukuki yönetimde bulunan demokratik ilkeler tarafından hayata geçirilen rasyonalite- nin prosedürel olarak tasarlanmış nosyonuna dayandığı için meşru hale gele- bilmektedir.

Habermas’ın hukuk teorisiyle ilgili tartışmalar hakkındaki görüşlerimi sonlandıracağım hukukun meşruluğu meselesi, Habermas’ın hukukla ilgili son yazılarının da merkezini oluşturmaktadır. Daha önce belirttiğim gibi, hukukun işlevselliği ve ahlakı arasında kesin olarak çizilen ayrım, yaşam dünyasının içsel kolonizasyonu nosyonunu korurken, diğer yandan da hukukun ahlaki haklılaştırması yapılması gereken bir bütün olduğu argümanına sahip çıkmayı sorunlu bir hale getirmektedir. Hukuksallığın meşruluğu gereği ve olasılığıyla ilgili tüm bu değerlendirmeler, Habermas’ın ‘İletişimsel Eylem Kuramı'nın ikinci cildinde bir aracı olarak hukuk ve bir kurum olarak hukuk arasında yaptığı ayrımı devam ettiremeyeceği’ yönünde olumsuz bir sonuca varmasına neden olmuştur29. Faktizität und Geltung'un30 en son basımında da Habermas, bu konuyu kapsamlı bir şekilde ele almış ve özellikle de demokratik anayasal dev- letler bağlamında hukukun meşruluğu konusunu detaylı bir şekilde tartışmış- tır. Bu kitapta yer alan Habermas, Modernite ve Hukuk31 bölümleri, bu konuları ele almaktadır.

- - - - -

1 Bu HABERMAS’ın teorilerinin Avrupa sınırları dışında hukuksal çalışmalar alanında dikkati çekmediğini ima etmek için değildir. HABERMAS’ın hukuk yaklaşımı hakkında genel girişler ve eleştirel değerlendirmelere örnek olarak, bakınız: BRAND (BRAND, ARIE. Ethical Rationalization and “Juridification”: HABERMAS’ Critical Legal Theory’, Australian Journal of Law and Society 4, 1987, pp.103-27) ; EDER (EDER, KLAUS. ‘Critique of HABERMAS’ Contribution to the Sociology of Law’, Law and Society Review 22, 1988; pp. 931-44) ; HAARSCHER (HAARSCHER, GUY. ‘PERELMAN AND HABERMAS’, Law and Philosophy 5, 1986; pp. 331-342) ; MURPHY (MURPHY, W. T. ‘The HABERMAS Effect: Critical Theory and Academic Law’, Current Legal Problems 42, 1989; pp. 135-165) ; PREUSS (PREUSS, ULRICH K. ‘Rationality Potentials of Law: Allocative, Distributive and Communicative Rationality’, In: C. JOERGES and D. M. TRUBEK (eds). Critical Legal Thought: An American-German Debate. Baden-Baden: Nomos, 1989) ; RAES (RAES, KOEN. ‘Legalisation, Communication and Strategy: A Critique of HABERMAS’ Approach to Law’, Journal of Law and Society 13, 1986; pp. 183-206) ; SCHEUERMAN (SCHEUERMAN, BILL. ‘NEUMANN V. HABERMAS: The Frankfurt School and the Case of the Rule of Law’, Praxis International 13, 1993; pp. 50-67) ; VAN DER BURG (VAN DER BURG, WIBREN..Jürgen Habermas on Law and Morality: Some Critical Comments., Theory, Culture and Society 7, 1990; pp. 105-111). HABERMAS’ın teorisi aynı zamanda feminist hukuki düşünceler gibi çok çeşitli konu- larla ilgili Amerikan hukuku ve toplum geleneğinde ampirik araştırmaya doğru yol bulmuştur. (COLE, DAVID. ‘Getting There: Reflections on Trashing from Feminist jurisprudence and Critical Theory’, Harvard Women’s Law journal 8, 1985; pp. 59-91.), çevre hukuku (NORTHEY, ROD. ‘Conflicting Principles of Canadian Environmental Reform: TRUBEK and HABERMAS v. Law and Economics and the Law Reform Commission’, Dalhousie Law Journal 11, 1988; pp. 639-662), hukuki yorum (HOY, DAVID C. ‘Interpreting the Law: Hermeneutical and Poststructuralist Perspectives’, Southern California Law Review 58, 1985; pp. 135-176; MOOTZ, FRANCIS J. ‘The Ontological Basis of Legal Hermeneutics: A Proposed Model of Inquiry Based on the Work of GADAMER, HABERMAS, and RICOEUR’, Boston University Law Review 68, 1988; pp. 523-617), hukuki toplulukta profersoyen roller (DAN -COHEN, MEIR. ‘Law, Community, and Communication’, Duke Law journal 6, 1989; pp. 1654-76), ve yasama analazi ve anayasal düzenlemeler (FELDMAN, STEPHEN M. ‘The Persistence of Power and the Struggle for Dialogic Standards in Postmodern Constitutional jurisprudence: MICHELMAN, HABERMAS, and Civic Republicanism’, Georgetown Law journal 81, 1993; pp. 2243-90; FELTS, ARTHUR A. and FILDS, CHARLES B. ‘Technical and Symbolic Reasoning: An Application of HABERMAS. Ideological Analysis to the Legal Arena’, Quarterly Journal of Ideology 12, 1988; pp. 1-15; LEEDES, GARY C. ‘The Discourse Ethics Alternative to RUST v. SULLIVAN’, University of Richmond Law Review 26, 1991; pp. 87-143; SOLUM, LAWRENCE B. ‘Freedom of Communicative Action: A Theory of the First Amendment Freedom of Speech’, Northwestern University Law Review 83, 1989; pp. 54-135). HABERMAS’ın kuramının Latin Amerika’da etkisi, bkz.: BOTERO, ANDRÉS. ‘Aproximación al pensar filosófico de HABERMAS’, Revista Holística Jurídica: Facultad de Derecho USB. 2 (2003) ; pp. 7-36. Botero yakında HABERMAS’ın Latin Amerika’da etkisi üzerine başka bir eleştirel makale yayınlayacaktır.

2 Habermas, Jürgen. The Theory of Communicative Action, Volume 1, Reason and Rationalization of Society. Boston, MA: Beacon Press, 1984. Habermas, Jürgen. The Theory of Communicative Action, Volume 2, System and Lifeworld: A Critique of Functionalist Reason. Boston, MA: Beacon Press 1987.

3 Habermas’ın çalışmasının ansiklopedik doğası ve nispi ulaşılamazlığı, buna rağmen, onun düşüncesinin temel unsurlarıyla okuyucuları tanıştırmayı amaçlayan muazzam sayıda giriş niteliğindeki yazılar ve kitaplar üretmiştir. McCarthy’nin Habermas’ın eserlerinin eleştirel özeti, özellikle Habermas’ın erken çalışmasının temellerini ve ente- lektüel gelişmelerini tapik edebilmek bakımdan hala en değerli kaynaktır. (McCarthy, Thomas. The Critical Theory of Jürgen Habermas. Cambridge, MA: MIT Press, 1978). Habermas’ın daha yeni çalışmalarına girişler için bkz. Brand (Brand, Arie. The Force of Reason: An Introduction to Habermas’ Theory of Communicative Action. Sydney: Allen and Unwin, 1990) ; Holub, Holub, Robert C. Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere. London: Routledge, 1991) ; Ingram (Ingram, David. Habermas and the Dialectic of Reason. New Haven, CT: Yale University Press, 1987) ; Rasmussen (Rasmussen, David M. Reading Habermas. Oxford: Basil Blacwell, 1990) ; Roderick (Roderick, Rick. Habermas and the Foundations of Critical Theory. London: Macmillan, 1986).

4 Habermas, The Theory ..., 1984, Op. Cit., pp.8-22 and 168-185.

5 Ibid., pp.319-328.

6 Ibid., pp.22-42.

7 Habermas, The Theory ..., Volume 2, 1987, Op. Cit., pp.119-152.

8 Ibid., pp.235-282.

9 Ibid., pp.338-343.

10 Ibid., pp.318-331.

11 Ibid., pp.164-97 ve 264-282.

12 Ibid., p.307.

13 Ibid., p.164-179.

14 Habermas, The Theory ..., 1984, Op. Cit., pp.243-271.

15 Ibid., p.261.

16 Habermas, The Theory ..., 1987, Op. Cit., pp.356-373.

17 Söylem etiğinin üzerinde ilk olarak Habermas durmuştur. (HABERMAS, JÜRGEN. Moral Consciousness and Communicative Action. Cambridge, MA: MIT Press, 1990. pp. 43- 115) Bu konu eleştirilerile birlikte yakın dönemnde açık hale gelmiştir. (HABERMAS, Jürgen. Justification and Application: Remarks on Discourse Ethics.Cambridge, MA: MIT Press, 1993). Habermas’ın moral felsefesi için yardımcı özet açıklamalar için bkz. FERRARA (FERRARA, ALESSANDRO. ‘A Critique of HABERMAS. Diskursethik’, Telos 64, 1986; pp. 45-74) ; HELLER (HELLER, AGNES. ‘The Discourse Ethics of HABERMAS: Critique and Appraisal’, Thesis Eleven 10/11, 1984-5; p. 5-17) ; RASMUSSEN (RASMUSSEN, Reading HABERMAS, Op. Cit., pp. 56-74) ; TUORI (TUORI, KAARLO. ‘Discourse Ethics and the Legitimacy of Law’, Ratio Juris 2, 1989; pp. 125- 43). Habermas’ın önermelerinin değeri ve sınırları hakkında tartışma için BENHABIB’in ve DALLMAYR’ın yorumlarına bkz. (BENHABIB, SEYLA and DALLMAYR, FRED (eds.). The Communicative Ethics Controversy. Cambridge, MA: MIT Press, 1990) ; KELLY (KELLY, MICHAEL (ed.). Hermeneutics and Critical Theory in Ethics and Politics. Cambridge, MA: MIT Press, 1990) ; RASMUSSEN (RASMUSSEN, DAVID M. (ed.) Universalism vs.Communitarianism: Contemporary Debates in Ethics. Cambridge, MA: MIT Press, 1990).

18 Habermas, Moral Consciousness ..., Op. Cit., p.66.

19 Benhabib’in belirttiğine göre, katı prosedürel niyetine rağmen, Habermas’ın söylem etiğinin eleştirisi maddi normatif önermeler içerir. (BENHABIB, SEYLA. ‘In the Shadow of ARISTOTLE and HEGEL: Communicative Ethics and Current Controversies in Practical Philosophy’, in M. KELLY (ed.) Hermeneutics and Critical Theory in Ethics and Politics. Cambridge, MA: MIT Press, 1990) ; KELLY (KELLY, MICHAEL. ‘Maclntyre, HABERMAS and Philosophical Ethics’, In: M. KELLY (ed.) Hermeneutics and Critical Theory in Ethics and Politics. Cambridge, MA: MIT Press, 1990) ; TUORI (TUORI, Discourse Ethics., Op. Cit., pp. 125-43).

20 Habermas’ın moral felsefesinin kararsız formel doğasını ve uygulamadaki zorluklarını Döbert tartışır. (DÖBERT, RAINER. ‘Against the Neglect of Content in the Moral Theories of KOHLBERG and HABERMAS’, In: T. E. WREN (ed.). The Moral Domain: Essays in the Ongoing Discussion between Philosophy and the Social Sciences. Cambridge, MA: MIT Press, 1990) ; DWARS (DWARS, INGRID. ‘Application Discourse and the Special Case-Thesis’, Ratio Juris 5, 1992; pp. 67-78) ; GÜNTHER (GÜNTHER, KLAUS. ‘A Normative Conception of Coherence for a Discursive Theory of Legal justification’, Ratio Juris 2, 1989; pp. 155-166; GÜNTHER, KLAUS. ‘Impartial Application of Moral and Legal Norms: A Contribution to Discourse Ethics’, In: D. M. RASMUSSEN (ed.) Universalism vs. Communitarianism:Contemporary Debates in Ethics. Cambridge, MA: MIT Press, 1990) ; HELLER (HELLER, The Discourse., Op. Cit.) ; PETTIT (PETTIT, PHILIP. ‘Habermas on Truth and justice’, In: G. H. R. PARKINSON (ed.). Marx and Marxisms. Cambridge: Cambridge University Press, 1982). Bu konuyla ilgili hukuk çalışmaları Alexy ile yapılan tartışmalarda iyi açıklanmıştır. (ALEXY, ROBERT. ‘A Discourse-Theoretical Conception of Practical Reason’, Ratio Juris 5, 1992; pp. 23 1-5 1; ALEXY, ROBERT. Begriff und Geltung des Rechts. FREIBURG und MNCHEN: ALBER, 1992; ALEXY, ROBERT. ‘Justification and Application of Norms’, Ratio Juris 6, 1993; pp. 157-170) and GÜNTHER (GÜNTHER, KLAUS. ‘Critical Remarks on ROBERT ALEXY.s.Special- Case Thesis.’, Ratio Juris 6, 1993; pp. 143-156). Habermas’ın hukuk teorisiyle ilgili insan hakları perspektifinde bir tartışma için bkz. Mullen (MULLEN, T. ‘Constitutional Protection of Human Rights’, In: T. CAMPBELL, D. GOLDBERG, S. MCLEAN and T. MULLEN (eds.). Human Rights: From Rhetoric to Reality. Oxford: Basil Blackwell, 1986).

21 ALEXY, ROBERT. A Theory of Legal Argumentation. Oxford: Clarendon Press, 1989. ALEXY, ROBERT. ‘On Necessary Relations Between Law and Morality’, Ratio Juris 2, 1989; pp. 167-183. ALEXY, ROBERT. ‘Problems of Discursive Rationality in Law’, In: W. MAIHOFER and G. SPRENGER (eds.). Law and the States in Modern Times. Stutt- gart: FRANZ STEINER, 1990.

22 Ayrıca bkz.: ALEXY, ROBERT. ‘Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales’, Trad. CARLOS BERNAL. Revista española de derecho constitucional, year 22, 66 (septiembre-diciembre de 2002): p. 13-64. BOTERO, ANDRÉS. ‘Recepción crítica (y parcial) de la concepción sobre sistema jurídico y razón práctica de ROBERT ALEXY’. Conference in Buenos Aires University, March 31 2008; 24p. Basılmamış bildiri.

23 For introductions to the perspective of Critical Legal Studies, see, for instance, FITZPATRICK and HUNT (FITZPATRICK, PETER and HUNT, ALAN. Critical Legal Studies. Oxford: BASIL BLACKWELL, 1987) ; UNGER (UNGER, ROBERT M. The Critical Legal Studies Movement. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986). HABERMAS has occasionally commented upon the Critical Legal Studies approach to law (e.g. HABERMAS, JÜRGEN..Law and Morality., In: S. M. MCMURRIN (ed.). The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8. Salt Lake City: University of Utah Press, 1988; HABERMAS, JÜRGEN. Faktizität und Geltung. Frankfurt: Suhrkamp, 1992; s. 261 ff.), and several commentaries have centered on the relationship between HABERMAS.s work and Critical Legal Studies (see BELLIOTTI, RAYMOND A..Radical Politics and Nonfoundational Morality., International Philosophical Quarterly 29, 1989; p. 33; HOY, Interpreting the., Op. Cit., pp. 135-176; HUSSON, CHRISTINE A. DESAN..Expanding the Legal Vocabulary: The Challenge Posed by the Deconstruction and Defense of Law., Yale Law Journal 95, 1986; pp. 969-991; INGRAM, DAVID..DWORKIN, HABERMAS, and the CLS Movement on Moral Criticism in Law., Philosophy and Social Criticism 16, 1990; p. 237-268; RASMUSSEN, DAVID M..Communication Theory and the Critique of the Law: HABERMAS and UNGER on the Law., Praxis International 8, 1988; pp. 155- 170; and RASMUSSEN, Reading HABERMAS, Op. Cit.).

24 Habermas’ın performativ çelişkisi olarak altı çizilen eleştiri konusu, Habermas tarafın- dan Eleştirel Hukuk Çalışmalarının konusu olarak belirtilir. Performativ çelişki, bir ar- gümanın, argümantasyon eyleminin kendisinin kaçınılmaz varsayımlarımları ile kar- şıtlık içinde olduğunu belirtir. (bkz. HABERMAS, Moral Consciousness., Op. Cit., pp. 80-85). Habermas, düzenli olarak yapıbozum ve postmodern teorilere karşı eleştirinin analojik moduna başvurur (bkz. HABERMAS, JÜRGEN. The Philosophical Discourse of Modernity: Twelve Lectures. Cambridge: Polity Press, 1987), ve benzer argumanları Michel Foucault’a karşı da ileri sürer. (Ibíd., pp. 238-293; HABERMAS, JÜRGEN. The New Conservatism: Cultural Criticism and the Historians. Debate. Cambridge, MA: MIT Press, 1989. pp. 173-179; Jay, Martin’de yer alan tartışmaya bkz. JAY, MARTIN. ‘The Debate over Performative Contradiction’, In: A. HORNETH, T. MCCARTHY, C. OFFE and A. WELLER (eds.). Philosophical Interventions in the Unfinished Project of Enlightenment. Cambridge, MA: MIT Press, 1992).

25 Niklas Luhmann’ın teorileri bu girişin kapsamını aşan bir tartışmayı hak ediyor. Luhmann’ın hukuk teorisinin ayrıntıları için bkz. LUHMANN (LUHMANN, NIKLAS. A Sociological Theory of Law. London: ROUTLEDGE & KEGAN PAUL, 1985. LUHMANN, NIKLAS. ‘Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System’, Cardozo Law Review 13, 1992; pp. 1419-41). Habermas, Luhmann’ın proje- sini sistemlerin teorik temelleri açısından değerlendirir. (HABERMAS, The Philosophical., Op. Cit., pp. 368-85) and its repercussions for the study of law (HABERMAS, Law and., Op. Cit., pp. 251-60). Habermas ile Luhmann’ın teorileri ara- sındaki karşıtlıklar Holub’da açık hale getirilmiştir (HOLUB, JÜRGEN HABERMAS., Op. Cit., pp. 106-32) ; ve hukuka farklı yaklaşımlarını Eder tarafından ele alınmıştır. (EDER, Critique of., Op. Cit., pp. 931-944) ; TEUBNER (TEUBNER, GÜNTHER. ‘Substantive and Reflexive Elements in Modern Law’, Law and Society Review 17, 1983; pp. 239- 285. TEUBNER, GÜNTHER. ‘How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law’, Law and Society Review, 23, 1989; pp. 727-757).

26 Habermas, The Theory ..., Op. Cit., p.270.

27 İletişimsel Eylem Kuramı’nda yer alan Habermas’ın hukuka yaklaşımının original formülasyonunun eleştirileri Raes tarafından ele alınmıştır. RAES, Legalisation., Op. Cit.; VAN DER BURG, Op. Cit.

28 Habermas, hukuk üzerinde düşüncelerindeki bu değişikliği daha sonra yayınlanan bir çok çalışmasında açıklamıştır. (the 1981 German original of) The Theory of Communicative Action (bkz, e.g., HABERMAS, Law and., Op. Cit.; HABERMAS, JÜRGEN. ‘Towards a Communication-Concept of Rational Collective Will-Formation: A Thought-Experiment., Ratio Juris 2, 1989; pp. 144-54; HABERMAS, JÜRGEN..Remarks on the Discussion’, Theory, Culture and Society 7, 1990; pp. 127- 32; HABERMAS, JÜRGEN. ‘Morality, Society and Ethics: An Interview with TORBEN HVILD NIELSEN’, Acta Sociologica 33, 1990; pp. 93-114). Ayrıca Habermas’ın, hukuk teorisinde yeniden uyumlulaştırma beklentisi yaratan sivil itaatsizlik tartışmaları için bkz. (HABERMAS, JÜRGEN. ‘Civil Disobedience: Litmus Test for the Democratic Constitutional State’, Berkeley Journal of Sociology 30, 1985; pp. 96-116; HABERMAS, JÜRGEN. ‘On Morality, Law, Civil Disobedience and Modernity’, In: P. DEWS (ed.). Autonomy and Solidarity: Interviews with JÜRGEN HABERMAS, revised edn. London: Verso, 1992).

29 Habermas, Remarks on ..., Op.Cit., P.130.

30 Habermas, Faktizitat und ..., Op.Cit.; Habermas, Between Facts ...

31 Deflem, Mathieu (Ed.). Habermas, Modernity and Law. London: Sage, 1996.

KAYNAKÇA

Alexy, Robert (1989a) A Theory of Legal Argumentation. Oxford: Clarendon Press.

Alexy, Robert (1989b) ‘On Necessary Relations Between Law and Morality’, Ratio Juris 2: 167-83.

Alexy, Robert (1990) ‘Problems of Discursive Rationality in Law’, in W. Maihofer and G. Sprenger (eds) Law and the States in Modern Times. Stuttgart: Franz Steiner.

Alexy, Robert (1992a) ‘A Discourse-Theoretical Conception of Practical Reason’, Ratio Juris 5: 23 1-5 1.

Alexy, Robert. (1992b). Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg und München: Alber.

Alexy, Robert (1993) ‘Justification and Application of Norms’, Ratio Juris 6: 157-70.

Alexy, Robert (2002). “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Trad. Carlos Bernal. Revista española de derecho constitucional, year 22, 66 (septiembre-diciembre de 2002): p. 13-64.

Belliotti, Raymond A. (1989) ‘Radical Politics and Nonfoundational Morality’, International Philosophical Quarterly 29: 33.

Benhabib, Seyla (1990) ‘In the Shadow of Aristotle and Hegel: Communicative Ethics and Current Controversies in Practical Philosophy’, in M. Kelly (ed.) Hermeneutics and Critical Theory in Ethics and Politics. Cambridge, MA: MIT Press.

Benhabib, Seyla and Dallmayr, Fred, eds (1990) The Communicative Ethics Controversy. Cambridge, MA: MIT Press.

Botero Bernal, Andrés. (2003) ‘Aproximación al pensar filosófico de Habermas,’ Revista Holística Jurídica: Facultad de Derecho USB. 2 (2003): 7-36.

Botero Bernal, Andrés (2008) ‘Recepción crítica (y parcial) de la concepción sobre sistema jurídico y razón práctica de Robert Alexy.’ Conference in Buenos Aires University, March 31 2008; 24p. Unpublished text.

Brand, Arie (1987) ‘Ethical Rationalization and "Juridification": Habermas’ Critical Legal Theory’, Australian Journal of Law and Society 4:103-27.

Brand, Arie (1990) The Force of Reason: An Introduction to Habermas’ Theory of Communicative Action. Sydney: Allen & Unwin.

Cole, David (1985) ’Getting There: Reflections on Trashing from Feminist jurisprudence and Critical Theory’, Harvard Women’s Law journal 8: S 9-91.

Dan-Cohen, Meir (1989)’Law, Community, and Communication’, Duke Law journal 6: 1654-76.

Deflem, Mathieu (ed) (1996) Habermas, Modernity and Law. London: Sage.

Döbert, Rainer (1990) ‘Against the Neglect of Content in the Moral Theories of Kohlberg and Habermas’, in T. E. Wren (ed.) The Moral Domain: Essays in the Ongoing Discussion between Philosophy and the Social Sciences. Cambridge, MA: MIT Press.

Dwars, Ingrid (1992) ‘Application Discourse and the Special Case-Thesis’, Ratio Juris 5: 67-78.

Eder, Klaus (1988) ‘Critique of Habermas’ Contribution to the Sociology of Law’, Law and Society Review 22: 931-44.

Feldman, Stephen M. (1993) ‘The Persistence of Power and the Struggle for Dialogic Standards in Postmodern Constitutional jurisprudence: Michelman, Habermas, and Civic Republicanism’, Georgetown Law journal 81: 2243-90.

Felts, Arthur A. and Fields, Charles B. (1988) ‘Technical and Symbolic Reasoning: An Application of Habermas’ Ideological Analysis to the Legal Arena’, Quarterly Journal of Ideology 12: 1-15.

Ferrara, Alessandro (1986) ‘A Critique of Habermas’ Diskursethik’, Telos 64: 45-74.

Fitzpatrick, Peter and Hunt, Alan (1987) Critical Legal Studies. Oxford: Basil Blackwell.

Günther, Klaus (1989) ‘A Normative Conception of Coherence for a Discursive Theory of Legal justification’, Ratio Juris 2: 155-66.

Günther, Klaus (1990) ‘Impartial Application of Moral and Legal Norms: A Contribution to Discourse Ethics’, in D. M. Rasmussen (ed.) Universalism vs. Communitarianism: Contemporary Debates in Ethics. Cambridge, MA: MIT Press.

Günther, Klaus (1993) ‘Critical Remarks on Robert Alexy’s "Special-Case Thesis"’, Ratio Juris 6: 143-56.

Haarscher, Guy (1986) ‘Perelman and Habermas’, Law and Philosophy 5: 331-42.

Habermas, Jürgen (1984) The Theory of Communicative Action, Volume 1, Reason and the Rationalization of Society. Boston, MA: Beacon Press.

Habermas, Jürgen (1985) ‘Civil Disobedience: Litmus Test for the Democratic Constitutional State’, Berkeley Journal of Sociology 30: 96-116.

Habermas, Jürgen (1987a) The Theory of Communicative Action, Volume 2, System and Lifeworld: A Critique of Functionalist Reason. Boston, MA: Beacon Press.

Habermas, Jürgen (1987b) The Philosophical Discourse of Modernity: Twelve Lectures. Cambridge: Polity Press.

Habermas, Jürgen (1988) ‘Law and Morality’, in S. M. McMurrin (ed.) The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8. Salt Lake City: University of Utah Press.

Habermas, Jürgen (1989a) The New Conservatism: Cultural Criticism and the Historians’ Debate. Cambridge, MA: MIT Press.

Habermas, Jürgen (1989b) ‘Towards a Communication-Concept of Rational Collective Will-Formation: A Thought-Experiment’, Ratio Juris 2: 144-54.

Habermas, Jürgen (1990a) Moral Consciousness and Communicative Action. Cambridge, MA: MIT Press.

Habermas, Jürgen (1990b) ‘Remarks on the Discussion’, Theory, Culture and Society 7: 127-32.

Habermas, Jürgen (1990c) ‘Morality, Society and Ethics: An Interview with Torben Hvild Nielsen’, Acta Sociologica 33: 93-114.

Habermas, Jürgen (1992a) Faktizitdt und Geltung. Frankfurt: Suhrkamp.

Habermas, Jürgen (1992b) ‘On Morality, Law, Civil Disobedience and Modernity’, in P. Dews (ed.) Autonomy and Solidarity: Interviews with Jürgen Habermas, revised edn. London: Verso.

Habermas, Jürgen (1993) justification and Application: Remarks on Discourse Ethics. Cambridge, MA: MIT Press.

Habermas, Jürgen (1994) ‘Nachwort (zur vierten, durchgesehenen und um ein Literaturverzeichnis ergänzten Auflage)’, in J. Habermas, Faktizität und Geltung, 4th edn. Frankfurt: Suhrkamp.

Habermas, Jürgen (1996) Between Facts and Norms. Cambridge, MA: MIT Press.

Heller, Agnes (1984-5) ‘The Discourse Ethics of Habermas: Critique and Appraisal’, Thesis Eleven 10/11: S-1 7.

Holub, Robert C. (1991) Jürgen Habermas: Critic in the Public Sphere. London: Routledge.

Hoy, David C. (1985) ‘Interpreting the Law: Hermeneutical and Poststructuralist Perspectives’, Southern California Law Review 58: 135-76.

Husson, Christine A. Desan (1986) ‘Expanding the Legal Vocabulary: The Challenge Posed by the Deconstruction and Defense of Law’, Yale Law Journal 95: 969-91.

Ingram, David (1987) Habermas and the Dialectic of Reason. New Haven, CT: Yale University Press.

Ingram, David (1990) ‘Dworkin, Habermas, and the CLS Movement on Moral Criticism in Law’, Philosophy and Social Criticism 16: 23768.

Jay, Martin (1992) ‘The Debate over Performative Contradiction’, in A. Horneth, T. McCarthy, C. Offe and A. Wellmer (eds) Philosophical Interventions in the Unfinished Project of Enlightenment. Cambridge, MA: MIT Press.

Kelly, Michael, ed. (1990a) Hermeneutics and Critical Theory in Ethics and Politics. Cambridge, MA: MIT Press.

Kelly, Michael (1990b) ‘Maclntyre, Habermas and Philosophical Ethics’, in M. Kelly (ed.) Hermeneutics and Critical Theory in Ethics and Politics. Cambridge, MA: MIT Press.

Leedes, Gary C. (1991) ‘The Discourse Ethics Alternative to Rust v. Sullivan’, University of Richmond Law Review 26: 87-143.

Luhmann, Niklas (1985) A Sociological Theory of Law. London: Routledge & Kegan Paul.

Luhmann, Niklas (1992) ‘Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System’, Cardozo Law Review 13:1419-41.

McCarthy, Thomas (1978) The Critical Theory of Jürgen Habermas. Cambridge, MA: MIT Press.

Mootz, Francis J. (1988) ‘The Ontological Basis of Legal Hermeneutics: A Proposed Model of Inquiry Based on the Work of Gadamer, Habermas, and Ricoeur’, Boston University Law Review 68: S23-617.

Mullen, T. (1986) ‘Constitutional Protection of Human Rights’, in T. Campbell, D. Goldberg, S. McLean and T. Mullen (eds) Human Rights: From Rhetoric to Reality. Oxford: Basil Blackwell.

Murphy, W. T. (1989) ‘The Habermas Effect: Critical Theory and Academic Law’, Current Legal Problems 42: 135-65.

Northey, Rod (1988) ‘Conflicting Principles of Canadian Environmental Reform: Trubek and Habermas v. Law and Economics and the Law Reform Commission’, Dalhousie Law Journal 11: 639-62.

Pettit, Philip (1982) ‘Habermas on Truth and justice’, in G. H. R. Parkinson (ed.) Marx and Marxisms. Cambridge: Cambridge University Press.

Preuss, Ulrich K. (1989) ‘Rationality Potentials of Law: Allocative, Distributive and Communicative Rationality’, in C. Joerges and D. M. Trubek (eds) Critical Legal Thought: An American-German Debate. Baden-Baden: Nomos.

Raes, Koen (1986) ‘Legalisation, Communication and Strategy: A Critique of Habermas’ Approach to Law’, Journal of Law and Society 13:183-206.

Rasmussen, David M. (1988) ‘Communication Theory and the Critique of the Law: Habermas and Unger on the Law’, Praxis International 8: 155-70.

Rasmussen, David M. (1990a) Reading Habermas. Oxford: Basil Blackwell.

Rasmussen, David M., ed. (1990b) Universalism vs. Communitarianism: Contemporary Debates in Ethics. Cambridge, MA: MIT Press.

Roderick, Rick (1986) Habermas and the Foundations of Critical Theory. London: Macmillan.

Scheuerman, Bill (1993) ‘Neumann v. Habermas: The Frankfurt School and the Case of the Rule of Law’, Praxis International 13: 50-67.

Solum, Lawrence B. (1989) ‘Freedom of Communicative Action: A Theory of the First Amendment Freedom of Speech’, Northwestern University Law Review 83: S4-135.

Teubner, Günther (1983) ‘Substantive and Reflexive Elements in Modern Law’, Law and Society Review 17: 239-85.

Teubner, Günther (1989) ‘How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law’, Law and Society Review 23: 727-57.

Tuori, Kaarlo (1989) ‘Discourse Ethics and the Legitimacy of Law’, Ratio Juris 2: 125-43.

Unger, Robert M. (1986) The Critical Legal Studies Movement. Cambridge, MA: Harvard University Press.

van der Burg, Wibren (1990) ‘Jürgen Habermas on Law and Morality: Some Critical Comments’, Theory, Culture and Society 7: 105-11.

See related writings on sociology of law.

Pages

Habermas’in Iletişimsel Eylem Kurami’nda Hukuk