Google Scholar | ResearchGate | ORCID
Gepubliceerd in Recht en Kritiek 18(3), 1992. Ook in PDF formaat beschikbaar.
Gelieve te citeren als: Deflem, Mathieu. 1992. "De Communicatie-Theoretische Benadering van het Recht." Recht en Kritiek 18(3):235-258.
Dit document werd met een Engelstalig programma gescand. Zodoende zullen er enkele of meerdere foutjes binnengeslopen zijn, waarvoor bij deze mijn verontschuldigingen. Raadpleeg de PDF voor een exacte versie.
Inleiding
Het lijdt geen twijfel dat de theorie van het communicatieve handelen van Jürgen Habermas beschouwd mag worden als een van de belangrijkste bijdragen tot de hedendaagse theoretische sociologie. In het bijzonder heeft ook Habermas' analyse van het moderne recht een belangrijke stimulans betekend voor de hedendaagse rechtssociologie. Vooral in de Europese literatuur, en niet in het minst in het Nederlandse taalgebied, hebben Habermas' bedenkingen omtrent het recht dan ook reeds aanleiding gegeven tot een enorme waaier van kritische besprekingen.
In wat volgt wil ik enkele van de mogelijkheden en (nog) onopgeloste problemen van een op Habermas geinspireerde sociologie van het recht aangeven door Habermas' bevindingen te situeren binnen zijn maatschappij theorie, de evolutie in zijn werk, en de commentaren en toepassingen tot welke ze aanleiding hebben gegeven. Deze systematische presentatie zal op de eerste plaats toelaten Habermas' rechtssociologie te behandelen in relatie tot haar communicatie theoretische wortels en inbedding in het tweeledig samenlevingsmodel van leefwereld en systeem. Vervolgens worden de verdere ontwikkeling en, soms cruciale, wijzigingen die zich in Habermas'rechtsdenken in meer recentejaren hebben voorgedaan verduidelijkt. Hierdoor mag een te eenzijdige belichting van zijn werk vermeden worden. Daarna wordt een stand van zaken gegeven van de waarde en tekortkomingen van Habermas' analyse van het recht aan de hand van een overzicht van de kritieken die in de literatuur naar voren werden gebracht. Hierbij behandel ik achtereenvolgens: de discussie met Luhmanns rechtssociologie; de mogelijkheden en beperkingen van de ideale spreeksituatle; en de relatie tussen recht en ethiek. Tot slot zal ik aandacht schenken aan de relevantie van een op Habermas' theorie gestoelde sociologie voor het empirisch onderzoek van het recht, in het bijzonder het strafrecht.
1. Het recht en het tweeledig perspectief van leefwereld en systeem
De voornaamste thesen en concepten van Habermas' theorie van het communicatieve handelen zijn onderwijl genoegzaam bekend. Ik zal ze in onderstaande slechts bondig weergeven en dieper ingaan op Habermas' eerste conceptualisering van het recht en de wijze waarop deze gestoeld is op zijn algemeen maatschappij theoretisch model.
1.1 Het communicatie theoretisch perspectief van de samenleving
Het uitgangspunt van Habermas' theorie van het communicatieve handelen is een onderscheid tussen twee noties van handelingsrationaliteit: enerzijds, de cognitief instrumentele rationaliteit van het op succes gericht handelen en, anderzijds, de communicatieve rationaliteit van het handelen dat gericht is op wederzijds begrip. Cognitief instrumentele handelingen beperken zich tot het bekritiseerbaar stellen van standen van zaken in een objectieve wereld. Habermas meent echter dat de werkelijkheid pas objectief wordt wanneer ze als zodanig aanvaard wordt binnen een gemeenschap van communicerende actoren. Communicatief rationeel handelen moet dan begrepen worden in relatie tot de definities van de werkelijkheid waarover in een bepaalde gemeenschap op communicatieve wijze, dit wil zeggen via taalhandelingen, consensus is bereikt. Daartoe moeten taalhandelingen bekritiseerbaar kunnen zijn. Via een analyse van de structuur van de taalhandeling identificeert Habermas een aantal geldigheidsclaims die taalhandelingen vatbaar maken voor kritiek: een welgevormde en begrijpelijke taalhandeling maakt aanspraak op objectieve waarheid, normatieve juistheid, en subjectieve waarachtigheid vanwege de spreker.
Sociale actoren kunnen taalhandelingen aan kritiek onderwerpen door in een discours (Diskurs) goede redenen in te brengen om de ter discussie staande geldigheidsclaims te beargumenteren of te bekritiseren. Habermas onderscheidt hierbij: het theoretisch discours over de waarheid van uitspraken; het moreel praktisch discours over de juistheid van handelingsnormen; het explicatieve discours over de begrijpelijkheid en welgevormdheid van uitspraken; de therapeutische en esthetische kritiek over de waarachtigheid en authenticiteit van de spreker. Wanneer in een discours enkel het betere argument doorslaggevend is om tot een consensus te komen, wordt voldaan aan de voorwaarden van de ideale spreeksituatie.
Taalhandelingen worden meestal evenwel niet ter discussie gesteld omdat ze worden gecoórdineerd via reeds voorhanden zijnde werkelijkheidsdefinities in de leefwereld. Door de geschiedenis heen is de leefwereld evenwel gerationaliseerd, hetgeen bepaalde houdingen mogelijk maakt ten aanzien van de gedifferentieerde geldigheidsclaims: de objectiverende houding over de buitenwereld van de dingen; de normerende houding ten overstaan van de sociale wereld van de maatschappij; en de expressieve houding ten aanzien van de innerlijke subjectiviteit van de persoon.' Rond deze houdingen zijn dan verschillende maatschappelijke instituties ontstaan: bijvoorbeeld de wetenschap voor de objectiverende houding, het recht en de moraal voor de normerende houding, en de kunst voor de expressieve houding.
De rationalisering van de leefwereld heeft ook geleid tot het ontstaan van systemen. Immers, de leefwereld heeft ook behoefte aan de reproduktie van een materieel substraat, haar infrastructuur waar de relatie tot de omgeving gewaarborgd wordt. Habermas hecht in dit verband vooral belang aan de systemen van de staat en de economie. Deze systemen hebben zich in de loop der geschiedenis immers weten los te maken van de leefwereld en functioneren verzelfstandigd via hun eigen media, respectievelijk macht en geld (ontkoppeling van systeem en leefwereld). Belangrijk is dat de coórdinatie van de handelingen binnen deze systemen niet geschiedt via de taal en ook niet gericht is op wederzijds begrip. Handelingen binnen de systemen van de politiek en de economie zijn via de media geld en macht enkel gericht op het efficiérit inzetten van bepaalde middelen met het oog op succes. Bovendien zijn de systemen in staat om in de leefwereld binnen te dringen: de leefwereld wordt zodoende door de systemen van de economie en de staat in haar communicatieve mogelijkheden beperkt. De leefwereld is dan gekoloniseerd waardoor de op wederzijds begrip gerichte handelingscoórdinatie van de leefwereld plaats moet ruimen voor de op succes gerichte handelingscoórdinatie van de systemen.
Het lijdt geen twijfel dat de theorie van het communicatieve handelen van Jürgen Habermas beschouwd mag worden als een van de belangrijkste bijdragen tot de hedendaagse theoretische sociologie. In het bijzonder heeft ook Habermas' analyse van het moderne recht een belangrijke stimulans betekend voor de hedendaagse rechtssociologie. Vooral in de Europese literatuur, en niet in het minst in het Nederlandse taalgebied, hebben Habermas' bedenkingen omtrent het recht dan ook reeds aanleiding gegeven tot een enorme waaier van kritische besprekingen.
In wat volgt wil ik enkele van de mogelijkheden en (nog) onopgeloste problemen van een op Habermas geinspireerde sociologie van het recht aangeven door Habermas' bevindingen te situeren binnen zijn maatschappij theorie, de evolutie in zijn werk, en de commentaren en toepassingen tot welke ze aanleiding hebben gegeven. Deze systematische presentatie zal op de eerste plaats toelaten Habermas' rechtssociologie te behandelen in relatie tot haar communicatie theoretische wortels en inbedding in het tweeledig samenlevingsmodel van leefwereld en systeem. Vervolgens worden de verdere ontwikkeling en, soms cruciale, wijzigingen die zich in Habermas'rechtsdenken in meer recentejaren hebben voorgedaan verduidelijkt. Hierdoor mag een te eenzijdige belichting van zijn werk vermeden worden. Daarna wordt een stand van zaken gegeven van de waarde en tekortkomingen van Habermas' analyse van het recht aan de hand van een overzicht van de kritieken die in de literatuur naar voren werden gebracht. Hierbij behandel ik achtereenvolgens: de discussie met Luhmanns rechtssociologie; de mogelijkheden en beperkingen van de ideale spreeksituatle; en de relatie tussen recht en ethiek. Tot slot zal ik aandacht schenken aan de relevantie van een op Habermas' theorie gestoelde sociologie voor het empirisch onderzoek van het recht, in het bijzonder het strafrecht.
1. Het recht en het tweeledig perspectief van leefwereld en systeem
De voornaamste thesen en concepten van Habermas' theorie van het communicatieve handelen zijn onderwijl genoegzaam bekend. Ik zal ze in onderstaande slechts bondig weergeven en dieper ingaan op Habermas' eerste conceptualisering van het recht en de wijze waarop deze gestoeld is op zijn algemeen maatschappij theoretisch model.
1.1 Het communicatie theoretisch perspectief van de samenleving
Het uitgangspunt van Habermas' theorie van het communicatieve handelen is een onderscheid tussen twee noties van handelingsrationaliteit: enerzijds, de cognitief instrumentele rationaliteit van het op succes gericht handelen en, anderzijds, de communicatieve rationaliteit van het handelen dat gericht is op wederzijds begrip. Cognitief instrumentele handelingen beperken zich tot het bekritiseerbaar stellen van standen van zaken in een objectieve wereld. Habermas meent echter dat de werkelijkheid pas objectief wordt wanneer ze als zodanig aanvaard wordt binnen een gemeenschap van communicerende actoren. Communicatief rationeel handelen moet dan begrepen worden in relatie tot de definities van de werkelijkheid waarover in een bepaalde gemeenschap op communicatieve wijze, dit wil zeggen via taalhandelingen, consensus is bereikt. Daartoe moeten taalhandelingen bekritiseerbaar kunnen zijn. Via een analyse van de structuur van de taalhandeling identificeert Habermas een aantal geldigheidsclaims die taalhandelingen vatbaar maken voor kritiek: een welgevormde en begrijpelijke taalhandeling maakt aanspraak op objectieve waarheid, normatieve juistheid, en subjectieve waarachtigheid vanwege de spreker.
Sociale actoren kunnen taalhandelingen aan kritiek onderwerpen door in een discours (Diskurs) goede redenen in te brengen om de ter discussie staande geldigheidsclaims te beargumenteren of te bekritiseren. Habermas onderscheidt hierbij: het theoretisch discours over de waarheid van uitspraken; het moreel praktisch discours over de juistheid van handelingsnormen; het explicatieve discours over de begrijpelijkheid en welgevormdheid van uitspraken; de therapeutische en esthetische kritiek over de waarachtigheid en authenticiteit van de spreker. Wanneer in een discours enkel het betere argument doorslaggevend is om tot een consensus te komen, wordt voldaan aan de voorwaarden van de ideale spreeksituatie.
Taalhandelingen worden meestal evenwel niet ter discussie gesteld omdat ze worden gecoórdineerd via reeds voorhanden zijnde werkelijkheidsdefinities in de leefwereld. Door de geschiedenis heen is de leefwereld evenwel gerationaliseerd, hetgeen bepaalde houdingen mogelijk maakt ten aanzien van de gedifferentieerde geldigheidsclaims: de objectiverende houding over de buitenwereld van de dingen; de normerende houding ten overstaan van de sociale wereld van de maatschappij; en de expressieve houding ten aanzien van de innerlijke subjectiviteit van de persoon.' Rond deze houdingen zijn dan verschillende maatschappelijke instituties ontstaan: bijvoorbeeld de wetenschap voor de objectiverende houding, het recht en de moraal voor de normerende houding, en de kunst voor de expressieve houding.
De rationalisering van de leefwereld heeft ook geleid tot het ontstaan van systemen. Immers, de leefwereld heeft ook behoefte aan de reproduktie van een materieel substraat, haar infrastructuur waar de relatie tot de omgeving gewaarborgd wordt. Habermas hecht in dit verband vooral belang aan de systemen van de staat en de economie. Deze systemen hebben zich in de loop der geschiedenis immers weten los te maken van de leefwereld en functioneren verzelfstandigd via hun eigen media, respectievelijk macht en geld (ontkoppeling van systeem en leefwereld). Belangrijk is dat de coórdinatie van de handelingen binnen deze systemen niet geschiedt via de taal en ook niet gericht is op wederzijds begrip. Handelingen binnen de systemen van de politiek en de economie zijn via de media geld en macht enkel gericht op het efficiérit inzetten van bepaalde middelen met het oog op succes. Bovendien zijn de systemen in staat om in de leefwereld binnen te dringen: de leefwereld wordt zodoende door de systemen van de economie en de staat in haar communicatieve mogelijkheden beperkt. De leefwereld is dan gekoloniseerd waardoor de op wederzijds begrip gerichte handelingscoórdinatie van de leefwereld plaats moet ruimen voor de op succes gerichte handelingscoórdinatie van de systemen.
1.2 De discussie met de rechtssociologie van Weber
Uit het voorgaande blijkt de centrale plaats die rationaliteit en rationalisering innemen in Habermas' maatschappij theorie. Het mag dan ook weinig verbazing wekken dat Habermas op omstandige wijze teruggrijpt naar de sociologie van Max Weber en diens analyse van het recht.s
Habermas interpreteert Webers notie van Westerse maatschappelijke rationalisering als een voortschrijdende differentiéring van verschillende institutionele domeinen die een rationeel alternatief bieden voor de religieuze en traditionele geloofsovertuigingen die in moderne tijden hun legitimeringskracht hebben verloren. Webers onderliggend begrip van rationaliteit verwijst hierbij naar 1 het berekend inzetten van bepaalde middelen; 2 de geformaliseerde wijze om deze middelen te gebruiken; en 3 een gerichtheid op bepaalde objectieve doeleinden. Specifieke vraagstukken van moraal en ethiek worden hierbij volgens Weber rationeel uitgesloten. Moreel praktische problemen zijn in moderne maatschappijen immers gerationaliseerd tot het instrumenteel volgen van bepaalde principes die generaliseerbaar zijn en op strikt formele wijze worden toegepast.
Vanuit Habermas' bovenvermelde analyse van de leefwereld en de taalhandeling mag duidelijk Zijn waarom hij zich niet akkoord verklaart met Webers opvatting van rationalisering.' Habermas ontleedde de taalhandeling als verwijzend naar ondermeer ware (of onware) en normatief juiste (of onjuiste) claims. Precies de eigenheid van moreel praktische vraagstukken met betrekking tot het normatieve karakter van handelingen komt bij Weber niet aan bod. Volgens Weber is het zelfs cruciaal (en rationeel) dat in Westerse samenlevingen ook normatieve vraagstukken enkel nog op basis van een doel rationaliteit (Zuwck rationalität) behandeld worden. Het specifieke karakter van de traditionele moraal moet in moderne maatschappijen volgens Weber dus plaats maken ten voordele van een voortschrijdende cognitief instrumentele rationalisering. Habermas, daarentegen, is van mening dat het voeren van een op wederzijds begrip gericht discours over moreelpraktische vraagstukken (onder welbepaalde procedurele voorwaarden) precies een van de voornaamste opgaven en mogelijkheden is van moderne samenlevingen.
Nu kan Habermas' kritiek op Webers rechtsbegrip verduidelijkt worden.' Weber vat, volgens Habermas, het recht op als een zuiver cognitief instrumenteel rationaliseringscomplex. Weber is immers van mening dat in het recht problemen positief (door een soeverein politiek gezag), legalistisch (ingrijpend ten aanzien van afwijkingen van sociale normen) en formeel (de grenzen van mogen en niet mogen aangevend) worden geduid en opgelost. Volgens Habermas heeft Weber hierbij enkel aandacht voor de gevolgen van welbepaalde, met name Westerse, ontwikkelingen in het recht. De kenmerken van positiviteit, legalisme en formaliteit zijn niet te ontkennen, maar volgens Habermas kunnen zij geen vervanging presenteren voor de nood aan moreel praktische rechtvaardiging van juridische kwesties. Ook in moderne tijden moet volgens Habermas het recht gelegitimeerd worden door verwijzing naar normerende morele principes. De formele kenmerken van het recht in de moderne tijd kunnen het moreel praktische rechtvaardigingsprobleem wel verplaatsen maar zeker niet vervangen.
1.3 Het recht als institutie en het recht als medium
In het licht van Habermas' tweeledig perspectief op de samenleving, rijst natuurlijk de vraag welke rol het recht speelt in de complexe relatie tussen leefwereld en systeem. Op de eerste plaats ziet Habermas in het recht een cruciale rol weggelegd voor de voortschrijdende rationalisering van de leef wereld.' Het recht verwijdert zich gaandeweg immers meer en meer van de moraal; het moderne recht heeft zich uitgekristalliseerd tot een afzonderlijke institutie met externe dwang (terwijl de moraal enkel nog betrekking heeft op het innerlijke leven van individuen). Bovendien, zo stelt Habermas, is deze institutionalisering van het recht noodzakelijk voor de ontkoppeling van leefwereld en systeem. Immers, wanneer het recht zich in de maatschappij heeft gevestigd, functioneert het als een legitieme macht rond de welke een bepaalde staatsorde en een economisch bestel zich kunnen vestigen en verder ontwikkelen. Het recht legitimeert met andere woorden de functionering van de systemen economie en staat en zorgt hierdoor voor de noodzakelijke verankering van systemen in de leefwereld, met name door de legitieme fundamenten te bieden voor de functionering van de sturingsmedia geld en macht (bijvoorbeeld in het contractenrecht en het staatsrecht).
Habermas wijst er evenwel op dat het recht ook zelf als systemisch medium de communicatieve structuren van de leefwereld kan aantasten. Om dit aan te tonen bespreekt Habermas de tendens tot juridisering (Verrecht lichung) van maatschappelijke problemen in moderne samenlevingen.' juridisering verwijst naar het feit dat het moderne recht op meer en meer maatschappelijke problemen betrekking heeft (uitbreiding van het recht) en die problemen ook op meer en meer ingrijpende wijze reguleert (verdichting van het recht). Habermas onderscheidt meer bepaald vier historische tendensen van juridisering:
1 de bourgeois staat, waar private rechten worden gepositiveerd in het publiek recht; 2 de constitutionele rechtsstaat, waar een grondwet de burger beschermt tegen de willekeur van de souvereine macht; 3 de democratische rechtsstaat, waar burgerlijke vrijheden gegarandeerd worden; en 4 de democratische welvaartsstaat, waar de politiek tussenkomt in de werking van de economie door het toekennen van economische en sociale rechten.
Uit het voorgaande blijkt de centrale plaats die rationaliteit en rationalisering innemen in Habermas' maatschappij theorie. Het mag dan ook weinig verbazing wekken dat Habermas op omstandige wijze teruggrijpt naar de sociologie van Max Weber en diens analyse van het recht.s
Habermas interpreteert Webers notie van Westerse maatschappelijke rationalisering als een voortschrijdende differentiéring van verschillende institutionele domeinen die een rationeel alternatief bieden voor de religieuze en traditionele geloofsovertuigingen die in moderne tijden hun legitimeringskracht hebben verloren. Webers onderliggend begrip van rationaliteit verwijst hierbij naar 1 het berekend inzetten van bepaalde middelen; 2 de geformaliseerde wijze om deze middelen te gebruiken; en 3 een gerichtheid op bepaalde objectieve doeleinden. Specifieke vraagstukken van moraal en ethiek worden hierbij volgens Weber rationeel uitgesloten. Moreel praktische problemen zijn in moderne maatschappijen immers gerationaliseerd tot het instrumenteel volgen van bepaalde principes die generaliseerbaar zijn en op strikt formele wijze worden toegepast.
Vanuit Habermas' bovenvermelde analyse van de leefwereld en de taalhandeling mag duidelijk Zijn waarom hij zich niet akkoord verklaart met Webers opvatting van rationalisering.' Habermas ontleedde de taalhandeling als verwijzend naar ondermeer ware (of onware) en normatief juiste (of onjuiste) claims. Precies de eigenheid van moreel praktische vraagstukken met betrekking tot het normatieve karakter van handelingen komt bij Weber niet aan bod. Volgens Weber is het zelfs cruciaal (en rationeel) dat in Westerse samenlevingen ook normatieve vraagstukken enkel nog op basis van een doel rationaliteit (Zuwck rationalität) behandeld worden. Het specifieke karakter van de traditionele moraal moet in moderne maatschappijen volgens Weber dus plaats maken ten voordele van een voortschrijdende cognitief instrumentele rationalisering. Habermas, daarentegen, is van mening dat het voeren van een op wederzijds begrip gericht discours over moreelpraktische vraagstukken (onder welbepaalde procedurele voorwaarden) precies een van de voornaamste opgaven en mogelijkheden is van moderne samenlevingen.
Nu kan Habermas' kritiek op Webers rechtsbegrip verduidelijkt worden.' Weber vat, volgens Habermas, het recht op als een zuiver cognitief instrumenteel rationaliseringscomplex. Weber is immers van mening dat in het recht problemen positief (door een soeverein politiek gezag), legalistisch (ingrijpend ten aanzien van afwijkingen van sociale normen) en formeel (de grenzen van mogen en niet mogen aangevend) worden geduid en opgelost. Volgens Habermas heeft Weber hierbij enkel aandacht voor de gevolgen van welbepaalde, met name Westerse, ontwikkelingen in het recht. De kenmerken van positiviteit, legalisme en formaliteit zijn niet te ontkennen, maar volgens Habermas kunnen zij geen vervanging presenteren voor de nood aan moreel praktische rechtvaardiging van juridische kwesties. Ook in moderne tijden moet volgens Habermas het recht gelegitimeerd worden door verwijzing naar normerende morele principes. De formele kenmerken van het recht in de moderne tijd kunnen het moreel praktische rechtvaardigingsprobleem wel verplaatsen maar zeker niet vervangen.
1.3 Het recht als institutie en het recht als medium
In het licht van Habermas' tweeledig perspectief op de samenleving, rijst natuurlijk de vraag welke rol het recht speelt in de complexe relatie tussen leefwereld en systeem. Op de eerste plaats ziet Habermas in het recht een cruciale rol weggelegd voor de voortschrijdende rationalisering van de leef wereld.' Het recht verwijdert zich gaandeweg immers meer en meer van de moraal; het moderne recht heeft zich uitgekristalliseerd tot een afzonderlijke institutie met externe dwang (terwijl de moraal enkel nog betrekking heeft op het innerlijke leven van individuen). Bovendien, zo stelt Habermas, is deze institutionalisering van het recht noodzakelijk voor de ontkoppeling van leefwereld en systeem. Immers, wanneer het recht zich in de maatschappij heeft gevestigd, functioneert het als een legitieme macht rond de welke een bepaalde staatsorde en een economisch bestel zich kunnen vestigen en verder ontwikkelen. Het recht legitimeert met andere woorden de functionering van de systemen economie en staat en zorgt hierdoor voor de noodzakelijke verankering van systemen in de leefwereld, met name door de legitieme fundamenten te bieden voor de functionering van de sturingsmedia geld en macht (bijvoorbeeld in het contractenrecht en het staatsrecht).
Habermas wijst er evenwel op dat het recht ook zelf als systemisch medium de communicatieve structuren van de leefwereld kan aantasten. Om dit aan te tonen bespreekt Habermas de tendens tot juridisering (Verrecht lichung) van maatschappelijke problemen in moderne samenlevingen.' juridisering verwijst naar het feit dat het moderne recht op meer en meer maatschappelijke problemen betrekking heeft (uitbreiding van het recht) en die problemen ook op meer en meer ingrijpende wijze reguleert (verdichting van het recht). Habermas onderscheidt meer bepaald vier historische tendensen van juridisering:
1 de bourgeois staat, waar private rechten worden gepositiveerd in het publiek recht; 2 de constitutionele rechtsstaat, waar een grondwet de burger beschermt tegen de willekeur van de souvereine macht; 3 de democratische rechtsstaat, waar burgerlijke vrijheden gegarandeerd worden; en 4 de democratische welvaartsstaat, waar de politiek tussenkomt in de werking van de economie door het toekennen van economische en sociale rechten.
Volgens Habermas kent deze laatste fase een aantal negatieve gevolgen. Immers, het recht in de welvaartsstaat erkent menselijke noden veelal enkel in de mate dat ze binnen een welbepaald juridisch kader passen, binnen een bureaucratische structuur worden georganiseerd en vaak in strikt monetaire termen worden behandeld. Met andere woorden, het recht fiinétioneert zodoende in de leefwereld als systemisch medium. Het interventionisme van de welvaartsstaat leidt er dus toe dat de leefivereld niet enkel gekoloniseerd wordt door de systemen van de economie en de staat, maar bovendien door het recht als medium.
2. De evolutie in Habermas' rechtssociologie
Na zijn uiteenzetting in Theorie des Kommunikativen Handelns van 1981, heeft Habermas nog enkele verdere besprekingen gewijd aan de anallyse van het recht in moderne samenlevingen. Hij tracht hiermee het mengkarakter van het recht (als institutie en als medium) preciezer te omschrijven en aan te geven hoe de procedure van het moreel praktisch discours, ter legitimering van het recht, kan worden uitgewerkt.
2.1 Twee soorten recht of tweeledig recht?
Na zijn eerste uiteenzetting over het recht als institutie en het recht als medium, heeft Habermas zich later gerealiseerd dat hij het probleem van de relatie tussen systeem en leefwereld verplaatst heeft naar het recht zonder daarbij aan te geven hoe beide functies van het recht zich precies tot elkaar verhouden. Deze tekortkoming in Habermas' rechtssociologie werd trouwens reeds aangegeven in enkele kritieken ten aanzien van zijn eerste visie., Zo werd er ondermeer op gewezen dat het recht als medium toch legitiem kan zijn, in de zin dat het gesteund blijft op procedures die gericht zijn op het verwezenlijken van de idealen van een democratische rechtsstaat. Bovendien kan het recht zo op gunstige wijze bijdragen tot de bescherming van de leefwereld door de functionering van de media geld en macht te beperken tot de handelingscoórdinaties van hun respectievelijke systemen. Alhoewel het een verdienste van Habermas genoemd mag worden dat hij met de identificatie van het recht als koloniserend medium in de welvaartsstaat een belangrijk probleem heeft blootgelegd, dan nog lijkt het dat de scheiding van het recht als medium en het recht als institutie te strak verbonden blijft aan het onderscheid tussen systeem en leefwereld.
Inderdaad is Habermas later de mening toegedaan dat de systeem en institutie functie van het recht in feite niet twee soorten recht weergeven, maar twee aspecten van hetzelfde recht zijn." Het recht kan tegelijk als systeem functioneren en toch berusten op een moreel praktische legitimering. Het recht staat zodoende tussen moraal en politiek., enerzijds blijft het recht behoefte hebben aan moreel praktische legitimering (het gaat immers niet volledig op in het politiek systeem), anderzijs dient het recht ook politieke doeleinden en speelt het een rol in de kolonisering van de leefwereld (het recht heeft immers een grotere afdwingbaarheid dan de moraal). Nu laat zich natuurlijk de vraag stellen hoe deze twee aspecten van het recht zich tot elkaar verhouden. Habermas' antwoord hierop is dat het recht in de moderne samenlevingen in zich een procedurele rationaliteit draagt. Hoe deze procedurele rationaliteit kan worden opgevat, werkt Habermas uit in de Diskursethik (confer infra), maar er kan alvast op gewezen worden dat Habermas deze rationaliteit als inherent beschouwt aan de democratische rechtsstaaL Immers, procedurele rationaliteit is in het moderne recht gegarandeerd doordat in de totstandkoming van rechtsregels (op het vlak van de wetgeving) en in juridische procedures (op het vlak van de rechtspraak) een moreel praktisch discours is geinstitutionaliseerd dat in zich de idee van rechtsstaat en democratie draagt. Kortom, het recht is moreel praktisch gelegitimeerd, niet door verwijzing naar bepaalde concrete waarden, maar door ondersteuning op een procedurele rationaliteit zoals die in democratische rechtsstaten (in bepaalde mate) tot stand is gekomen. Hoe meer het ideaal van'de democratische rechtsstaat verwezenli kt is, des te meer is het recht legitiem en des te meer kan de werking van het politiek systeem door het recht communicatief getemd worden."
2.2 Het recht en de ethiek van het discours
In het voorgaande hebben we uiteengezet hoe Habermas wijst op het blijvende inherente verband tussen recht en moraal, waarbij werd opgemerkt dat Habermas de moraal substantieel opvat (als verwijzend naar inhoudelijke morele principes), maar dat hij tegelijk, als filosoof, niet verder wil gaan dan een procedureel opgevatte theorie van de moraal." Dan rijst de vraag aan welke vereisten deze procedure moet voldoen om tot rationele inzichten te komen.
De eerste voorwaarde voor een goed verloop van een rationeel discours is volgens Habermas, zoals gezegd, de realisatie van de ideale spreeksituatie." Hiertoe moet meer bepaald aan een viertal voorwaarden voldaan zijn:
1 er mogen geen machtsverschillen bestaan tussen de deelnemers van het discours; 2 de deelnemers van het discours moeten zich waarachtig uiten; 3 alle betrokken personen moeten een gelijke kans hebben om aan een discours deel te nemen; en 4 alle deelnemers van het discours moeten een gelijke kans hebben om hun meningen te uiten.
Habermas meent dat, zelfs als aan deze voorwaarden niet voldaan is, dit principe toch in iedere talige interactie (contrafactisch) wordt voorondersteld, want de voorwaarden van het ideale spreken liggen vervat in de (universele) structuur van de taalhandeling zelf.
Nu de voorwaarden van een ideaal discours gegeven zijn, is natuurlijk nog niets gezegd over de wijze waarop aangebrachte argumenten inzake moreel praktische (en dus ookjuridische) aangelegenheden al dan niet op de goedkeuring van de betrokkenen kunnen tekenen. Dit element werkt Habermas nader uit in de zogenaamde Diskursethik." Als algemeen principe voert Habermas de volgende universaliseringsregel (Universalisierungsgrundsatz) (U) in: een norm kan enkel geldigheid afdwingen als alle betrokkenen de gevolgen en neven effecten, die volgen uit de algemene navolging van die norm ten overstaan van de interessen van eenieder, zonder dwang kunnen aanvaarden. Met deze stelregel geeft Habermas aan hoe morele vraagstukken zich van waarheidsdiscussies onderscheiden. Waar het waarheidsdiscours verwijst naar discussies over standen van zaken, is de ethiek van het discours dus essentieel betrokken op de inter subjectieve relaties in een samenleving. Dit neemt evenwel niet weg dat de universaliteit van (U) gewaarborgd is. De universaliseringsregel is immers zelf geen voorwerp van discussie: het universaliseringsprincipe ondersteunt de ethiek van de discussie en is dus telkens voorondersteld.
Met de formulering van de eigenlijke ethiek van het discours (Diskursethik) (D) geeft Habermas aan hoe het universaliseringsprincipe in werking treedt: enkel die normen zijn geldig die (kunnen) rekenen op de toestemming van alle betrokkenen in hun hoedanigheid van deelnemers aan een praktisch discours. Dit is volgens Habermas de enige afgeleide regel die (U) toelaat; de filosoof kan en mag daarnaast geen voorafgaande richtlijnen aangeven over de inhoud van het discours. Habermas is er zich wel van bewust dat zulk discours enkel binnen de context van een bepaalde zedelijke gemeenschap kan gedacht worden: een procedureel opgevatte moraal (Moralität) heeft enkel zin binnen de gegevenheid van een welbepaald zedelijk handelen (Sittlich"t) waarmee in een communicatieve gemeenschap inhoudelijk gestalte wordt gegeven aan een bepaalde notie van het goede leven. In deze zin is iedere uitwerking van de Diskursethik dus betrokken op een bepaalde ethische inhoud. Voor de deelnemers van een discours is het trouwens onmogelijk en heeft het weinig zin om buiten de context van hun zedelijkheid te treden. Bovendien, zo meent Habermas, kan het ook zijn dat de ene zedelijke levensvorm meer mogelijkheden biedt tot een rationeel discours dan een andere. Maar dat neemt niet weg dat de Diskunethik, gegeven een bepaalde context, louter procedureel van karakter is. Habermas wil in geen geval een uitspraak doen over de vraag wat nu het 'goede leven'is of hoe 'het geluk' gedefinieerd kan worden.
3. Het recht als institutionalisering van het moreel praktisch discours of als autoreferentieel systeem? De discussie tussen Habermas en Luhmann
Een eerste punt van discussie in verband met Habermas', rechtssociologie heeft betrekking op een van de meest fundamentale uitgangspunten in zijn benadering, met name de handelingstheoretische wending in de ontwikkeling van het tweeledige perspectief van systeem en leefwereld. Een vergelijking met de systeem theorie van het recht van Niklas Luhmann ligt voor de hand.
3.1 Luhmanns theorie van het recht als systeem
Luhmanns rechtssociologie kadert binnen een globale systeem benadering van de maatschappij.` Algemeen beschouwd, beschrijft een systeem perspectief delen in een groter geheel. Systemen hebben een doel en bestaan uit elementen die bijdragen tot de verwezenlijking van dat doel. Een clement van een systeem is een in het systeem geconstitueerde en verder niet meer oplosbare, kleinste deel van het geheel. Gezien de toenemende graad van complexiteit in moderne samenlevingen, waarbij het aantal handelingsalternatieven zich gestaag uitbreidt, hebben maatschappelijke systemen volgens Luhmann precies tot doel de complexiteitsgraad van het sociale handelen te reduceren. Ieder sociaal sub systeem krijgt hiertoe een specifieke taak toegewezen en staat in voor een welbepaalde functie van het maatschappelijk leven. Zodoende drijven systemen uit elkaar en zijn ze uiteindelijk nog slechts op zichzelf betrokken. Dit fenomeen duidt Luhmann aan met de term autopoiesis: alle sociale sub systemen functioneren autonoom (geslotenheid van systemen) en, alhoewel sub systemen op een bepaalde manier met elkaar in relatie kunnen staan, beinvloeden ze elkaar niet in hun werking (ondoorzichtigheid van systemen).
Zo kan ook het recht als autopoietisch of zelf referentieel systeem opgevat worden. Het recht tracht via haar communicatie middelen (normen) volgens een bepaalde code (legaal/illegaal) haar programma (in de vorm van wetten) te regelen. Hierbij heeft het recht alleen betrekking op zichzelf en de legitimatie van het recht kan enkel begrepen worden als een internrechtelijke legitimatie door de werking van een procédé (Verfahren). Iedere extra juridische referentie naar de moraal, als een systeem externe legitimeringspoging, is daarbij uitgesloten.
In het werk van Gunther Teubner wordt Luhmanns autopoiesis theorie van het recht nader geéxpliciteerd, merkwaardigerwijze mede via een beroep op Habermas .16 Teubner verzoent met name Luhmanns notie van het zelfreferentieel recht met Habermas' identificatie van het recht als medium. Het recht wordt in beide gevallen volgens Teubner opgevat als een gesloten netwerk dat zijn eigen elementen reproduceert, waardoor het aangewezen is om de kenmerken die in het rechtssysteem vervat zitten te exploiteren en niet (zoals door Habermas werd voorgesteld) ze trachten te onderwerpen aan de eisen van de leefwereld. Klaus Eder heeft eveneens getracht de opvattingen van Habermas en Luhmann te verzoenen en ze binnen een nieuw globaal perspectief te situeren." Eder betoogt met name dat het recht van moderne samenlevingen meer en meer beantwoordt aan een notie van procedurele rationaliteit. Daarom zou in de rechtstheorie enerzijds erkend moeten worden (met Habermas) dat het recht rationeel gelegitimeerd kan worden door verwijzing naar morele normen en de behoefen van de communicatieve leefwereld, maar anderzijds zou daarbij een systeem analyse (á la Luhmann) dienst kunnen doen om aan te geven wanneer en waarom op welke momenten normen effectief ingeroepen worden ter verdediging of bekritisering van het recht. De ethisch filosofische rechtstheorie van Habermas zou hierdoor geklaard en desnoods bijgestuurd kunnen worden met een op Luhmann gestoelde systeem theoretische rechtssociologie.11
3.2 De perspectieven van Habermas en Luhmann vergeleken
Het is evident dat Habermas' visie op recht en samenleving grondig verschilt met de systeem benadering van Luhmann en teruggaat op enkele centrale basis premissen in de sociologische studie van moderne samenlevingen." De voornaamste kritiek van Habermas op Luhmanns systeem theorie is dat hij het onderscheid en de relatie tussen leefwereld en systeem volledig prijsgeeft; het handelingsperspectief van zinvol handelende actoren in de leefwereld gaat daarbij geheel verloren ten voordele van een maatschappij analyse in exclusief systemische termen. Waar bij Habermas de sociale actoren via sociale communicatie in de leefwereld betekenisvol op elkaar zijn betrokken, zijn volgens Luhmann mensen als subjecten voor elkaar niet vatbaar. Communicatie is voor Luhmann niet meer dan een systeem vereiste die onafhankelijk is van subjectieve intenties en niets van doen heeft met de betekenisvolle gerichtheid op wederzijds begrip die Habermas veronderstelt.
In relatie tot de studie van het recht, is het meest in het oog springende onderscheid tussen beide auteurs het belang dat gehecht wordt aan de relatie tussen recht en moraal." Volgens Habermas is het recht essentieel verbonden met moreel praktische vraagstukken, terwijl bij Luhmann het recht volledig ontdaan is van iedere buiten juridische overweging. Bijgevolg heeft het voor Luhmann ook geen zin het recht te onderwerpen aan de controle van de leefwereld; het recht kan immers systeem functioneel onttovert worden zodat blijkt dat het door de leefwereld helemaal niet belnvloed kan worden. Voor Habermas daarentegen is een intersubjectief, communicatief discours over rechtsregels essentieel, omdat in het recht moreel praktische aangelegenheden aan de orde zijn.
Bovendien leidt dit onderscheid van benadering tussen Habermas en Luhmann ook tot geheel verschillende visies op het statuut van de rechtssociologische kennis. Binnen het perspectief van Luhmann kan (en mag) de rechtssociologie niet meer bieden dan een functioneel interne verklaring en legitimering van de systeem vereisten van het recht (het recht theoriseert zichzelf). Voor Habermas echter moet (en kan) de rechtssociologie, door rekening te houden met de behoeften van de leefwereld, wegen uitstippelen die het rechtvaardigingsprobleem van het recht op adequate wijze kunnen aankaarten (het recht moet gemoraliseerd worden).
4. De ideale spreeksituatie en de beperkingen van het spreken
In het debat over de waarde en tekortkomingen van Habermas' algemeen samenlevingsperspectief, met repercussies voor zijn rechtssociologie, is heel wat aandacht uitgegaan naar het statuut van de ideale spreeksituatie. De kritieken die worden geuit wijzen, enerzijds, op de onhaalbaarheid of, anderzijds, op de onwenselijkheid van het voorgestelde model.
Ten eerste wordt door een aantal auteurs gewezen op het feit dat de ideale spreeksituatie een al te ambitieuze opzet zou zijn.21 De voorwaarden van de ideale spreeksituatie zouden immers veel te streng zijn om ooit gerealiseerd te kunnen worden. Habermas zou ook te veel hoop stellen in de mogelijkheden van het communicatieve handelen: kan het talig handelen niet zelf bron zijn van een strategisch spel om de heerschappij en is het spreken niet zelf een vorm van macht die ongelijk verdeeld is over de samenleving? Met deze kritiek wordt beweerd dat Habermas in de constructie van de ideale spreeksituatie uitgaat van een naief mensbeeld: hij veronderstelt een absolute formele vrijheid van perfect communicatief handelende subjecten. Men stelt zich evenwel de vraag wie in staat is om, zelfs indien de structurele voorwaarden voor de ideale spreeksituatie verwezenlijkt kunnen worden, als communicatief handelend wezen te voldoen aan de eisen die Habermas opgeeft.
In relatie met het mensbegrip dat vervat zit in Habermas' notie van de ideale spreeksituatie is het interessant te wijzen op de verschilpunten met het begrip van de originele positie vanjohn Rawls.22 Habermas en Rawls delen een interesse voor een ideaal opgevatte situatie die de grondslag kan vormen voor recht en rechtvaardigheid. Bij Rawls evenwel gaat het om de uitwerking van een rechtvaardigheidstheorie waar private interessen individueel kunnen beredeneerd worden; in de originele positie redeneert ieder individu voor zich over wat mag en niet mag. Habermas daarentegen vat de ideale spreeksituatie inter subjectief op~ het gaat niet om redeneren voor zichzelf, maar om redeneren met de anderen. Het is voor Habermas cruciaal dat met het perspectief van de deelnemers in de discussie rekening wordt gehouden. Het communicatieve handelen heeft immers betrekking op minstens twee actoren en een discours kan enkel plaatsvinden binnen een bepaalde zedelijke gemeenschap. Waar het voor Rawls dus noodzakelijk is dat het individu in de originele positie niet gebonden is aan een bepaalde zedelijke orde, moeten de deelnemers aan een discours daar in de optiek van Habermas precies wel mee rekening houden.
De ideale spreeksituatie wordt door sommige auteurs ook van de hand gewezen als een over idealistische, utopische en daardoor onwenselijke constructie. In dit verband kan natuurlijk in de eerste plaats verwezen worden naar de systeem benaderingen á la Luhmann. Vanuit een opvatting van het recht als autopoietisch systeem heeft het hoegenaamd geen zin om in de leefwereld communicatieve reconstructies door te voeren. Systemen zijn enkel op zichzelf aangewezen en kunnen eenvoudigweg niet vanuit andere systemen (zoals de leefwereld), aangetast worden.
Andere critici erkennen dat in de samenleving ook zinvolle handelingscomplexen aanwezig zijn maar betwijfelen of deze de werking van maatschappelijke systemen (van ondermeer politiek en economie, maar ook van het recht) adequaat kunnen tegenwerken.21 Er wordt gesteld dat het communicatief handelen, zelfs onder de omstandigheden van de ideale spreeksituatie, geen daadwerkelijke weerstand kan bieden aan de invloeden van systemen in de samenleving; de taal is daartoe een te beperkt instrument. Politieke en economische heerschappij en maatschappelijke ongelijkheid kennen structurele oorzaken en moeten dus ook via een ingrijpen in de structuur aangepakt worden. Pas na een structurele maatschappelijke egalisering zou de ideale spreeksituatie enige zin kunnen hebben.
5. Recht, moraal en rationalisering. Omtrent het statuut van de ethiek van het discours
Habermas' ontwikkeling van de procedure van de Diskursethik is in de rechtssociologische literatuur om een drietal redenen bekritiseerd:
a) Habermas heeft impliciet wel substantiéle principes in zijn theorie opgenomen; b) de Diskursethik is zinloos indien niet een aantal normatieve principes expliciet mee in rekening worden genomen; en c) Habermas' rechtssociologie presenteert een onverantwoorde eenheidsstructuur in recht en moraal.
5.1 Het impliciet moralisme van de Diskursethik
Een aantal auteurs wijst erop dat Habermas in feite wel substantiéle normatieve principes in zijn procedurele reconstructie heeft betrokken. De ideale spreeksituatie en de procedure van het moreel praktische discours zouden met name een radicale notie van deelnemingsdemocratie impliceren. De mogelijkheid tot deelname aan een discours veronderstelt immers dat eenieder het recht heeft om te participeren en vrij is een mening te uiten." Habermas gaat dus uit van een collectief opgevatte autonomie van moreel handelende actoren die via het discours op de verwezenlijking van sociale rechtvaardigheid gericht zijn. De principes van universeel moreel respect (dat erkent dat iedere betrokkene aan een moreel praktisch discours mag deelnemen) en van absolute gelijkheid tussen de betrokken personen (om allen gelijkwaardig argumenten te uiten) worden hierbij zondermeer voorondersteld.21
Het feit dat Habermas deze inhoudelijke principes enkel op impliciete wijze in het discours model aan de orde laat komen, heeft er volgens sommige critici toe geleid dat hij de invloed van de concrete maatschappelijke condities waarbinnen een discours mogelijk is, heeft veronachtzaamd." De substantièle context van het discours, met name de enorme pluraliteit van ethische waarden in de leefwereid, kan iedere discussie immers in een bepaalde richting duwen, zodat het gepretendeerd universalisme van de procedure onhaalbaar is. We hebben reeds vermeld hoe Habermas op deze kritiek antwoordt door te stellen dat het nu eenmaal onvermijdelijk is dat een discours enkel kan plaats vinden binnen de zedelijkheid van een gemeenschap en dat het voor de deelnemers van een discours ook geen zin zou hebben mocht dit niet zo zijnY Maar in dit verband wordt opgeworpen dat de deelnemers van een discours dan al te zeer gebonden kunnen blijven aan de concrete, inhoudelijke ethiek van hun leefwereld en dat ze het relatieve karakter ervan niet kunnen inzie ' n. Wil men dit vermijden en toch tegelijk vasthouden aan strenge procedurele voorwaarden, dan lijkt het discours enkel toegankelijk te zijn voor specialisten die in staat zijn hun eigen leefwereld te overstijgen.
Hieraan kan worden toegevoegd dat sommige auteurs erop wijzen dat de Diskursethik ook louter procedureel te kort schiet. Er wordt ondermeer geargumenteerd dat ook rekening moet gehouden worden met de efficiéntie van een norm in economische termen (de prijs die moet betaald worden bij toepassing van een norm) en de effectiviteit waarmee de toepassing van een norm het beoogde doel kan vervullen.21 Het discours over moreel praktische normen zou trouwens ook moeten kunnen onderzoeken of een (geldige) norm al dan niet geschikt is wanneer deze, inachtgenomen alle mogelijke omstandigheden, wordt toegepast." Tot slot wordt opgemerkt dat ieder discours beperkt moet blijven tot een discussie over één waarde, waarbij alle andere waarden (geput uit het morele leven in de leefwereld) telkens als evident moeten worden genomen en niet ter discussie kunnen staan."
5.2 Het formalisme van de Diskursethik
Anderen zijn van mening dat Habermas' model van de Diskunethikal te formalistisch en daardoor als moraal theorie 'leeg' is. Er wordt betoond dat Habermas' constructie niet toelaat een beslissend standpunt in te nemen omtrent moreel praktische vraagstukken en dat hij, al te afwachtend, het formuleren van een ideale samenleving afhankelijk stelt van de resultaten van een discours. In feite presenteert Habermas dus wel een bepaalde ethische methodologie, maar geen echte moraal theorie. Dat zou ook niet kunnen, want moreel praktische vraagstukken laten zich niet, of toch niet uitsluitend, rationeel beredeneren, ze moeten altijd beroep doen op voorafgaande ethische overtuigingen die de rede te buiten gaan, maar dit is precies het (metafysisch) terrein waarop Habermas zich niet wenst te begeven."
Daarom wordt betoogd dat Habermas' discours model enkel zinvol kan worden toegepast indien een aantal substantiéle morele principes als ultieme maatstaf expliciet in de discussie worden betrokken." Gedacht wordt bij voorbeeld aan de principes van vrijheid, welzijn en het recht op leven die als evident kunnen worden voorondersteld. Dan kan een procedurele analyse in lijn met Habermas' theorie nog steeds mogelijk en bruikbaar zijn, namelijk om na te gaan in welke mate die principes gerealiseerd zijn." Tevens wordt gesteld dat in een kritische theorie het utopisch streven naar een goede samenleving, op basis van zorg, solidariteit en sympathie, niet verloren mag gaan. Habermas' procedurele ethiek van de discussie zal hoe dan ook ondergeschikt blijven staan aan het emancipatorische belang van een kritisch theoretisch perspectief" Anderen zijn voorstander van een negatieve ethische formulering door verwerping van al die waarden die een machtsvrije discussie onmogelijk maken. Ook al hebben we geen absolute idee van het goede leven en zullen er steeds'grijze zones' blijven in een moreel praktische discussie, we kunnen toch minstens (pre rationeel) oordelen over normen die het streven naar geluk in de weg staan." Tenslotte is ook voorgesteld om de mensenrechten mee in het discours te betrekken, als een maatstaf met dubbele functie: enerzijds, als een standaard voor kritiek van bestaande normatieve en juridische vraagstukken en, anderzijds, als een richtsnoer waarmee de weg naar rechtvaardigheid kan worden aangegeven." Telkens worden dus substantiële ethische principes aangegeven waarvan de geldigheid als evident wordt voorondersteld en waaraan het procedureel discours model van Habermas onderworpen wordt.
5.3 De discussie met de Critical Legal Studies Movement
Vanuit een vergelijking met het perspectief van de Critical Legal Studies Movement, vallen enkele markante verschilpunten op met Habermas' rechtssociologische opvattingen. Binnen de Critical Legal Studies wordt opgeworpen dat er binnen het recht geen sprake kan zijn van een eenduidige morele legitimering.11 Alhoewel er binnen deze benadering geen eensgezindheid is wat betreft de wijze waarop de functionering van het recht verklaard dient te worden, laat staan de richting die ingeslagen moet worden op weg naar een beter recht, delen de aanhangers van de Critical Legal Studies Movement de mening dat het recht een valse, tegenstrijdige ideologie legitimeert en een onrechtvaardige politieke orde in stand tracht te houden. Het recht bezit geen enkele coherente moraal waarmee ze zich kan verantwoorden; integendeel, het recht is een lappendeken (patchwork quilt), een essentieel arbitraire aangelegenheid, waarin beslissingen stoelen op verschillende, tegenstrijdige principes en waarin de contradictorische grondslagen van de liberale maatschappij worden weerspiegeld. Terwijl de traditionele rechtstheorieën deze inherente contradicties trachten te verdoezelen, wordt er in de Critical Legal Studies dan ook voor gepleit om de contradicties in het recht precies manifest te maken, ze bloot te leggen en zogenaamde destabilisatierechten te propageren waarbij aanspraak kan gemaakt worden om de gevestigde rechtsinstellingen in hun werking te ontwrichten. Kan er al op zoek gegaan worden naar legitimerende rechtvaardigheidsprincip es, dan moeten deze gezocht worden in maatschappelijke domeinen die onafhankelijk staan van het recht.
In relatie tot Habermas'rechtssociologie, valt het op dat, alhoewel in de C7itical I_ gal Studies soms beroep wordtgedaan op hetwerkvan Habermas,s` ze in hun benaderingen niet meer delen dan een formele duiding van de band tussen moraal en recht (in tegenstelling tot bijvoorbeeld de systeemperspectieven)." Bij Habermas kunnen recht en moraal evenwel rationeel gereconstrueerd worden, terwijl de Critical L_ gal Studies Movement het recht steeds ziet als een arbitrair complex van niet verzoenbare morele tegenstrijdigheden waaraan op geen enkele wijze enige coherentie kan toegeschreven worden. Vanuit het perspectief van de Critical L_ gal Studies is het recht uitsluitend een instrument van heerschappij in een pseudo vrije samenleving. Habermas daarentegen plaatst, zoals gezegd, het recht tussen politiek en moraal: het recht dient bepaalde systeem belangen, maar het recht impliceert ook een moreel praktische legitimering die, via de procedure van de Diskursethik, voor rationele verbetering vatbaar is. Waar de C7itical L2gal Studies Movement in de pluriformiteit van de moraal van het recht een fundamenteel probleem ontwaart, ziet Habermas hierin precies de mogelijkheid voor rationele reconstructie. Per slot van rekening, zo merkt Habermas op, ook het vaststellen van contradicties moet zich per definitie beroepen op een impliciete notie van (morele) rationaliteit, een voorondersteld eenheidsdenken waar men zich in de C7itical Legal Studies Mov~t precies tegen wil verzetten.
6. De relevantie van Habermas'rechtssociologie voor empirisch onderzoek van recht en strafrecht
Tot slot geef ik enkele van de wegen aan waarin Habermas' inzichten het sociologisch onderzoek van het recht hebben weten te beinvloeden. In het bijzonder besteed ik aandacht aan het belang van Habermas' theorie voor de studie van het strafrecht.
6.1 Juridisch discours en communicatief handelen
Robert Alexy heeft als eerste het procedureel discours model van Habermas toegepast op een analyse van hetjuridisch discours." Hetjuridisch discours wordt hierbij ruim omschreven als al die talige handelingen die betrekking hebben op het recht, gaande van de rechtsleer tot de concrete vorm van rechtspraak tijdens een proces. Volgens Alexy kan hetjuridisch discours als een bijzonder geval van het door Habermas uitgetekend algemeen moreelpraktisch discours worden beschouwd. In het juridisch discours wordt immers ook met behulp van de taal gestreefd naar een vorm van wederzijds begrip tussen de betrokken partijen. Bovendien gaat het hierbij om problemen van moreel praktische aard die aanspraak maken op normatievejuistheid. Wel is Alexy er zich van bewust dat hetjuridisch discours enkel kan plaatsvinden tegen de achtergrond van het geldende recht dat zich als een factuele beperking opdringt aan de wijze waaropjuridisch kan geargumenteerd worden. Niettemin kan volgens Alexy via het procedureel discoursmodel van Habermas gewezen worden op de noodwendige, minimale voorwaarden waaraaan rechtstheorie en rechtspraak moet voldoen gegeven een bepaaldjuridisch kader. In concreto impliceert dit ondermeer een pleidooi voor conceptuele duidelijkheid en onbevooroordeeldheid van de kant van rechtstheoretici, advocaten en rechters. Een analyse op basis van het procedureel model van Habermas heeft bovendien het voordeel dat gewezen kan worden op problemen in de rechtsleer en de gangbare rechtspraak wanneer blijkt dat deze afwijken van het ideaal model van het discours.
De door Alexy voorgestelde toepassing van het discours model van Habermas op het juridisch discours heeft in de rechtsfiteratuur heel wat aanhangers gevonden." Wel worden dan soms een aantal bijkomende condities voorgesteld waaraan voldaan moet zijn om het discours model adequaat op een analyse van juridische processen te kunnen toepassen. Zo wordt ondermeer gesteld dat ook de rechtsvinding, de wijze waarop een wet in het recht is tot stand gekomen, aan een procedurele kritiek onderworpen moet worden." Vanuit deze gedachte wordt bijvoorbeeld opgeworpen dat het weinig zin heeft het discours model toe te passen om de conformiteit van rechterlijke uitspraken ten aanzien van constitutionele rechten en vrijheden af te wegen, als niet eerst de grondwet zelf tot voorwerp van kritische analyse wordt genomen. Er zou dus eerst moeten worden nagegaan of en inhoeverre grondwettelijk beschermde rechten en vrijheden onder de voorwaarden van het discursief model tot stand zijn gekomen alvorens een discours analyse van de rechtspraak in relatie tot die rechten en vrijheden zin kan hebben."
Zoals hierboven reeds werd aangegeven, vinden anderen dat een toepassing van het discours model van Habermas voor een onderzoek van het recht enkel kan worden uitgevoerd indien een aantal substantiéle morele principes mee in de analyse worden betrokken. Deze normen kunnen hierbij dienst doen als het eerste en laatste fundament van kritiek. De uitspraken van rechters, bijvoorbeeld, kunnen dan aan een kritiek worden onderworpen, niet louter procedureel, maar procedureel in relatie tot bijvoorbeeld het verwezenlijken en beschermen van de mensenrechten. Daardoor wordt de analyse op basis van Habermas' discours model uitgebreid door niet enkel de procedurele condities van het discours mee in rekening te nemen maar ook de mate waarin communicatieve handelingen in overeenstemming zijn met een inhoudelijke, morele maatstaf.44
6.2 Het straftecht in de relatie tussen leefwereld en systeem
Meer specifiek met betrekking tot het sociologisch onderzoek van het strafrecht heeft de discussie omtrent de toepasbaarheid van Habermas' discours model tot een tweetal onderscheiden opties geleid. Van de ene kant wordt gesteld dat ook het strafrecht aan de hand van het procedureel model van het moreel praktische discours kan ontleed worden." Het strafrecht vooronderstelt immers, als talig complex, de voorwaarden van de ideale spreeksituatie, zodat het procedureel model van het discours als een maatstaf voor kritiek kan worden gehanteerd. Vanuit deze gedachte werd bijvoorbeeld de communicatie tussen verdachte en rechter in strafzaken onderzocht." Hieruit bleek dat deze vorm van interactie als eenzijdige dwangcommunicatie gekenmerkt kan worden. Immers, de rechter heeft absolute heerschappij over de keuze van de te behandelen kwesties en de wijze waarop ze in een rechtszaak aan bod kunnen komen, waardoor de conditie van symmetrie tussen de deelnemers van het discours niet vervuld is.
Vanuit een andere opvatting wordt evenwel gesteld dat het strafrecht uitsluitend in termen van systemisch, op succes gericht handelen beschouwd kan worden.` Er wordt niet ontkend dat in het strafrecht een bepaalde moraal vervat zit en dat strafproceszaken via communicatieve handelingen beslecht worden, maar hierbij zou men niet uit het oog mogen verliezen dat het strafrecht en de strafrechtsbedeling van overheidswege worden beheerd en dus essentieel verbonden blijven met de politieke en economische structuur waarbinnen ze gestalte hebben gekregen. Het strafrecht moet dan ook in de eerste plaats beschouwd worden als een instrument van het politiekeconomisch systeem, als een medium in de kolonisering van de leefwereld. Het heeft daarom weinig zin Habermas' model van het moreel praktisch discours toe te passen op een juridisch systeem waarin iedere vorm van op wederzijds begrip gerichte communicatieve rationaliteit per definitie wordt uitgesloten. Een alternatief voor de van staatswege gecontroleerde procedures van conflictbeslechting in het strafrecht kan dan enkel geboden worden door een moreel praktisch discours te ontwikkelen buiten de officiéle rechtspraktijk, namelijk in de betekenisvolle handelingsdomeinen van de leefwereld van de betrokken personen, los van de politiëk economische orde.48
Besluit
Ik heb in deze bijdrage trachten aan te geven, enerzijds, hoe de rechtssociologie van Habermas essentieel verbonden is met zijn communicatie theoretische premissen in de studie van moderne samenlevingen en, anderzijds, welke de evolutie is die zich in zijn denken omtrent het recht in recentejaren heeft voorgedaan. Daarmee heb ik vooral willen betogen dat, voor een goed begrip van Habermas' rechtssociologie, een al te fragmentaire lezing van zijn uitgebreid, soms zelfs onoverzichtelijk genoemd," maar mijns inziens niet onoverkomelijk oeuvre best kan vermeden worden. Daarmee is natuurlijk niet beweerd dat een op Habermas' leest geschoeide rechtssociologie niet met de nodige problemen te kampen heeft, getuige de vele kritieken die ten aanzien van zijn benadering naar voren werden gebracht. Hierbij kan worden gesteld dat vele van de commentaren omtrent de waarde, tekortkomingen en toepasbaarheid van Habermas' rechtssociologie in feite terug te voeren zijn tot de niet te ontkennen complexiteit en, mogelijk onopgeloste, spanningen van Habermas' algemeen theoretisch kader. In de eerste plaats kan hierbij gedacht worden aan de typische 'dialoog~stiji' van Haber mas' geschriften. Telkens weer treedt Habermas omstandig in discussie met andere (ethisch )filosofische en (rechts)sociologische opvattingen, geeft hij antwoord op kritieken en past hij zijn ideeén aan. Zo getuigt zijn werk natuurlijk van een prijzenswaardige openheid, maar het kan een duidelijke lezing wel in de weg staan.
Met betrekking tot het communicatie theoretisch perspectief van het recht, lijkt een eerste nog dieper te ontginnen terrein te bestaan in het klaar stellen van de precieze betekenis en draagwijdte van het morele karakter van de communicatieve rationaliteit en haar institutionele neerslag in het recht. Denken we hierbij vooral aan Habermas' situering van het recht tussen de moraal en de politiek en zijn discussie met Weber en Luhmann, die er beiden, zij het op verscheiden wijze, een strikt positivistische benadering van het recht op na houden. Men mag zich afVragen of zulke benadering, waar de instrumentele sturingsfunctie van het recht centraal komt te staan (onafgezien van de morele grondslagen, als die er al zouden zijn), niet beter tegemoet kan komen aan de zoektocht naar een beter recht in hedendaagse, in toenemende mate complexe samenlevingen. In dit verband is het ook interessant te wijzen op de bevindingen van de 'legal pluralism' benadering (waaraan Habermas, naar mijn weten, in zijn werk niet refereert)." Hier komt de discussie omtrent moraal versus sturingsfunctie in de analyse van het recht zelfs volledig op de achtergrond te staan, ten voordele van een analyse van de verscheidenheid van en spanningsvelden tussen verschillende vormen van 'recht' zoals deze zich defacto voordoen binnen een gegeven gemeenschap, ongeacht de al dan niet morele fundering ervan.
Tenslotte lijkt vooral het onderscheid tussen leefwereld en systeem en de gevolgen ervan voor de studie van het recht de nodige misverstanden met zich mee te brengen. Habermas heeft weliswaar een opvallende bijdrage geleverd in de discussie omtrent het belang van systeem en handelingstheoretische perspectieven, maar men mag zich afvragen of het leefwereld/systeem niet al te strak gedefinieerd is zonder de nodige aandacht te besteden aan de verwevenheid van beide handelingsdomeinen.51 Met betrekking tot de rechtssociologie van Habermas hebben we gezien dat hij bijvoorbeeld inderdaad zowel op succes, als op wederzijds begrip gerichte handelingsvormen in het recht onderscheidt. Men mag zich dan afvragen in hoeverre dit samengaan van eigenschappen van zowel systeem als leefwereld in het recht geen repercussies heeft voor de totaliteit van Habermas' conceptueel kader en de premissen waarop het gestoeld is. De wijze waarop aan deze problemen het hoofd kan worden geboden, met name door een nadere explicitering van de relatie tussen leefwereld en systeem, evenals een meer uitgewerkte, systematische beschrijving van de rol die het recht daarbij speelt, kan daarom precies een van de voornaamste opgaven zijn om een kritische rechtssociologie vanuit het perspectief van Habermas op adequate wijze te formuleren en in onderzoek toe te passen.
Met de formulering van de eigenlijke ethiek van het discours (Diskursethik) (D) geeft Habermas aan hoe het universaliseringsprincipe in werking treedt: enkel die normen zijn geldig die (kunnen) rekenen op de toestemming van alle betrokkenen in hun hoedanigheid van deelnemers aan een praktisch discours. Dit is volgens Habermas de enige afgeleide regel die (U) toelaat; de filosoof kan en mag daarnaast geen voorafgaande richtlijnen aangeven over de inhoud van het discours. Habermas is er zich wel van bewust dat zulk discours enkel binnen de context van een bepaalde zedelijke gemeenschap kan gedacht worden: een procedureel opgevatte moraal (Moralität) heeft enkel zin binnen de gegevenheid van een welbepaald zedelijk handelen (Sittlich"t) waarmee in een communicatieve gemeenschap inhoudelijk gestalte wordt gegeven aan een bepaalde notie van het goede leven. In deze zin is iedere uitwerking van de Diskursethik dus betrokken op een bepaalde ethische inhoud. Voor de deelnemers van een discours is het trouwens onmogelijk en heeft het weinig zin om buiten de context van hun zedelijkheid te treden. Bovendien, zo meent Habermas, kan het ook zijn dat de ene zedelijke levensvorm meer mogelijkheden biedt tot een rationeel discours dan een andere. Maar dat neemt niet weg dat de Diskunethik, gegeven een bepaalde context, louter procedureel van karakter is. Habermas wil in geen geval een uitspraak doen over de vraag wat nu het 'goede leven'is of hoe 'het geluk' gedefinieerd kan worden.
3. Het recht als institutionalisering van het moreel praktisch discours of als autoreferentieel systeem? De discussie tussen Habermas en Luhmann
Een eerste punt van discussie in verband met Habermas', rechtssociologie heeft betrekking op een van de meest fundamentale uitgangspunten in zijn benadering, met name de handelingstheoretische wending in de ontwikkeling van het tweeledige perspectief van systeem en leefwereld. Een vergelijking met de systeem theorie van het recht van Niklas Luhmann ligt voor de hand.
3.1 Luhmanns theorie van het recht als systeem
Luhmanns rechtssociologie kadert binnen een globale systeem benadering van de maatschappij.` Algemeen beschouwd, beschrijft een systeem perspectief delen in een groter geheel. Systemen hebben een doel en bestaan uit elementen die bijdragen tot de verwezenlijking van dat doel. Een clement van een systeem is een in het systeem geconstitueerde en verder niet meer oplosbare, kleinste deel van het geheel. Gezien de toenemende graad van complexiteit in moderne samenlevingen, waarbij het aantal handelingsalternatieven zich gestaag uitbreidt, hebben maatschappelijke systemen volgens Luhmann precies tot doel de complexiteitsgraad van het sociale handelen te reduceren. Ieder sociaal sub systeem krijgt hiertoe een specifieke taak toegewezen en staat in voor een welbepaalde functie van het maatschappelijk leven. Zodoende drijven systemen uit elkaar en zijn ze uiteindelijk nog slechts op zichzelf betrokken. Dit fenomeen duidt Luhmann aan met de term autopoiesis: alle sociale sub systemen functioneren autonoom (geslotenheid van systemen) en, alhoewel sub systemen op een bepaalde manier met elkaar in relatie kunnen staan, beinvloeden ze elkaar niet in hun werking (ondoorzichtigheid van systemen).
Zo kan ook het recht als autopoietisch of zelf referentieel systeem opgevat worden. Het recht tracht via haar communicatie middelen (normen) volgens een bepaalde code (legaal/illegaal) haar programma (in de vorm van wetten) te regelen. Hierbij heeft het recht alleen betrekking op zichzelf en de legitimatie van het recht kan enkel begrepen worden als een internrechtelijke legitimatie door de werking van een procédé (Verfahren). Iedere extra juridische referentie naar de moraal, als een systeem externe legitimeringspoging, is daarbij uitgesloten.
In het werk van Gunther Teubner wordt Luhmanns autopoiesis theorie van het recht nader geéxpliciteerd, merkwaardigerwijze mede via een beroep op Habermas .16 Teubner verzoent met name Luhmanns notie van het zelfreferentieel recht met Habermas' identificatie van het recht als medium. Het recht wordt in beide gevallen volgens Teubner opgevat als een gesloten netwerk dat zijn eigen elementen reproduceert, waardoor het aangewezen is om de kenmerken die in het rechtssysteem vervat zitten te exploiteren en niet (zoals door Habermas werd voorgesteld) ze trachten te onderwerpen aan de eisen van de leefwereld. Klaus Eder heeft eveneens getracht de opvattingen van Habermas en Luhmann te verzoenen en ze binnen een nieuw globaal perspectief te situeren." Eder betoogt met name dat het recht van moderne samenlevingen meer en meer beantwoordt aan een notie van procedurele rationaliteit. Daarom zou in de rechtstheorie enerzijds erkend moeten worden (met Habermas) dat het recht rationeel gelegitimeerd kan worden door verwijzing naar morele normen en de behoefen van de communicatieve leefwereld, maar anderzijds zou daarbij een systeem analyse (á la Luhmann) dienst kunnen doen om aan te geven wanneer en waarom op welke momenten normen effectief ingeroepen worden ter verdediging of bekritisering van het recht. De ethisch filosofische rechtstheorie van Habermas zou hierdoor geklaard en desnoods bijgestuurd kunnen worden met een op Luhmann gestoelde systeem theoretische rechtssociologie.11
3.2 De perspectieven van Habermas en Luhmann vergeleken
Het is evident dat Habermas' visie op recht en samenleving grondig verschilt met de systeem benadering van Luhmann en teruggaat op enkele centrale basis premissen in de sociologische studie van moderne samenlevingen." De voornaamste kritiek van Habermas op Luhmanns systeem theorie is dat hij het onderscheid en de relatie tussen leefwereld en systeem volledig prijsgeeft; het handelingsperspectief van zinvol handelende actoren in de leefwereld gaat daarbij geheel verloren ten voordele van een maatschappij analyse in exclusief systemische termen. Waar bij Habermas de sociale actoren via sociale communicatie in de leefwereld betekenisvol op elkaar zijn betrokken, zijn volgens Luhmann mensen als subjecten voor elkaar niet vatbaar. Communicatie is voor Luhmann niet meer dan een systeem vereiste die onafhankelijk is van subjectieve intenties en niets van doen heeft met de betekenisvolle gerichtheid op wederzijds begrip die Habermas veronderstelt.
In relatie tot de studie van het recht, is het meest in het oog springende onderscheid tussen beide auteurs het belang dat gehecht wordt aan de relatie tussen recht en moraal." Volgens Habermas is het recht essentieel verbonden met moreel praktische vraagstukken, terwijl bij Luhmann het recht volledig ontdaan is van iedere buiten juridische overweging. Bijgevolg heeft het voor Luhmann ook geen zin het recht te onderwerpen aan de controle van de leefwereld; het recht kan immers systeem functioneel onttovert worden zodat blijkt dat het door de leefwereld helemaal niet belnvloed kan worden. Voor Habermas daarentegen is een intersubjectief, communicatief discours over rechtsregels essentieel, omdat in het recht moreel praktische aangelegenheden aan de orde zijn.
Bovendien leidt dit onderscheid van benadering tussen Habermas en Luhmann ook tot geheel verschillende visies op het statuut van de rechtssociologische kennis. Binnen het perspectief van Luhmann kan (en mag) de rechtssociologie niet meer bieden dan een functioneel interne verklaring en legitimering van de systeem vereisten van het recht (het recht theoriseert zichzelf). Voor Habermas echter moet (en kan) de rechtssociologie, door rekening te houden met de behoeften van de leefwereld, wegen uitstippelen die het rechtvaardigingsprobleem van het recht op adequate wijze kunnen aankaarten (het recht moet gemoraliseerd worden).
4. De ideale spreeksituatie en de beperkingen van het spreken
In het debat over de waarde en tekortkomingen van Habermas' algemeen samenlevingsperspectief, met repercussies voor zijn rechtssociologie, is heel wat aandacht uitgegaan naar het statuut van de ideale spreeksituatie. De kritieken die worden geuit wijzen, enerzijds, op de onhaalbaarheid of, anderzijds, op de onwenselijkheid van het voorgestelde model.
Ten eerste wordt door een aantal auteurs gewezen op het feit dat de ideale spreeksituatie een al te ambitieuze opzet zou zijn.21 De voorwaarden van de ideale spreeksituatie zouden immers veel te streng zijn om ooit gerealiseerd te kunnen worden. Habermas zou ook te veel hoop stellen in de mogelijkheden van het communicatieve handelen: kan het talig handelen niet zelf bron zijn van een strategisch spel om de heerschappij en is het spreken niet zelf een vorm van macht die ongelijk verdeeld is over de samenleving? Met deze kritiek wordt beweerd dat Habermas in de constructie van de ideale spreeksituatie uitgaat van een naief mensbeeld: hij veronderstelt een absolute formele vrijheid van perfect communicatief handelende subjecten. Men stelt zich evenwel de vraag wie in staat is om, zelfs indien de structurele voorwaarden voor de ideale spreeksituatie verwezenlijkt kunnen worden, als communicatief handelend wezen te voldoen aan de eisen die Habermas opgeeft.
In relatie met het mensbegrip dat vervat zit in Habermas' notie van de ideale spreeksituatie is het interessant te wijzen op de verschilpunten met het begrip van de originele positie vanjohn Rawls.22 Habermas en Rawls delen een interesse voor een ideaal opgevatte situatie die de grondslag kan vormen voor recht en rechtvaardigheid. Bij Rawls evenwel gaat het om de uitwerking van een rechtvaardigheidstheorie waar private interessen individueel kunnen beredeneerd worden; in de originele positie redeneert ieder individu voor zich over wat mag en niet mag. Habermas daarentegen vat de ideale spreeksituatie inter subjectief op~ het gaat niet om redeneren voor zichzelf, maar om redeneren met de anderen. Het is voor Habermas cruciaal dat met het perspectief van de deelnemers in de discussie rekening wordt gehouden. Het communicatieve handelen heeft immers betrekking op minstens twee actoren en een discours kan enkel plaatsvinden binnen een bepaalde zedelijke gemeenschap. Waar het voor Rawls dus noodzakelijk is dat het individu in de originele positie niet gebonden is aan een bepaalde zedelijke orde, moeten de deelnemers aan een discours daar in de optiek van Habermas precies wel mee rekening houden.
De ideale spreeksituatie wordt door sommige auteurs ook van de hand gewezen als een over idealistische, utopische en daardoor onwenselijke constructie. In dit verband kan natuurlijk in de eerste plaats verwezen worden naar de systeem benaderingen á la Luhmann. Vanuit een opvatting van het recht als autopoietisch systeem heeft het hoegenaamd geen zin om in de leefwereld communicatieve reconstructies door te voeren. Systemen zijn enkel op zichzelf aangewezen en kunnen eenvoudigweg niet vanuit andere systemen (zoals de leefwereld), aangetast worden.
Andere critici erkennen dat in de samenleving ook zinvolle handelingscomplexen aanwezig zijn maar betwijfelen of deze de werking van maatschappelijke systemen (van ondermeer politiek en economie, maar ook van het recht) adequaat kunnen tegenwerken.21 Er wordt gesteld dat het communicatief handelen, zelfs onder de omstandigheden van de ideale spreeksituatie, geen daadwerkelijke weerstand kan bieden aan de invloeden van systemen in de samenleving; de taal is daartoe een te beperkt instrument. Politieke en economische heerschappij en maatschappelijke ongelijkheid kennen structurele oorzaken en moeten dus ook via een ingrijpen in de structuur aangepakt worden. Pas na een structurele maatschappelijke egalisering zou de ideale spreeksituatie enige zin kunnen hebben.
5. Recht, moraal en rationalisering. Omtrent het statuut van de ethiek van het discours
Habermas' ontwikkeling van de procedure van de Diskursethik is in de rechtssociologische literatuur om een drietal redenen bekritiseerd:
a) Habermas heeft impliciet wel substantiéle principes in zijn theorie opgenomen; b) de Diskursethik is zinloos indien niet een aantal normatieve principes expliciet mee in rekening worden genomen; en c) Habermas' rechtssociologie presenteert een onverantwoorde eenheidsstructuur in recht en moraal.
5.1 Het impliciet moralisme van de Diskursethik
Een aantal auteurs wijst erop dat Habermas in feite wel substantiéle normatieve principes in zijn procedurele reconstructie heeft betrokken. De ideale spreeksituatie en de procedure van het moreel praktische discours zouden met name een radicale notie van deelnemingsdemocratie impliceren. De mogelijkheid tot deelname aan een discours veronderstelt immers dat eenieder het recht heeft om te participeren en vrij is een mening te uiten." Habermas gaat dus uit van een collectief opgevatte autonomie van moreel handelende actoren die via het discours op de verwezenlijking van sociale rechtvaardigheid gericht zijn. De principes van universeel moreel respect (dat erkent dat iedere betrokkene aan een moreel praktisch discours mag deelnemen) en van absolute gelijkheid tussen de betrokken personen (om allen gelijkwaardig argumenten te uiten) worden hierbij zondermeer voorondersteld.21
Het feit dat Habermas deze inhoudelijke principes enkel op impliciete wijze in het discours model aan de orde laat komen, heeft er volgens sommige critici toe geleid dat hij de invloed van de concrete maatschappelijke condities waarbinnen een discours mogelijk is, heeft veronachtzaamd." De substantièle context van het discours, met name de enorme pluraliteit van ethische waarden in de leefwereid, kan iedere discussie immers in een bepaalde richting duwen, zodat het gepretendeerd universalisme van de procedure onhaalbaar is. We hebben reeds vermeld hoe Habermas op deze kritiek antwoordt door te stellen dat het nu eenmaal onvermijdelijk is dat een discours enkel kan plaats vinden binnen de zedelijkheid van een gemeenschap en dat het voor de deelnemers van een discours ook geen zin zou hebben mocht dit niet zo zijnY Maar in dit verband wordt opgeworpen dat de deelnemers van een discours dan al te zeer gebonden kunnen blijven aan de concrete, inhoudelijke ethiek van hun leefwereld en dat ze het relatieve karakter ervan niet kunnen inzie ' n. Wil men dit vermijden en toch tegelijk vasthouden aan strenge procedurele voorwaarden, dan lijkt het discours enkel toegankelijk te zijn voor specialisten die in staat zijn hun eigen leefwereld te overstijgen.
Hieraan kan worden toegevoegd dat sommige auteurs erop wijzen dat de Diskursethik ook louter procedureel te kort schiet. Er wordt ondermeer geargumenteerd dat ook rekening moet gehouden worden met de efficiéntie van een norm in economische termen (de prijs die moet betaald worden bij toepassing van een norm) en de effectiviteit waarmee de toepassing van een norm het beoogde doel kan vervullen.21 Het discours over moreel praktische normen zou trouwens ook moeten kunnen onderzoeken of een (geldige) norm al dan niet geschikt is wanneer deze, inachtgenomen alle mogelijke omstandigheden, wordt toegepast." Tot slot wordt opgemerkt dat ieder discours beperkt moet blijven tot een discussie over één waarde, waarbij alle andere waarden (geput uit het morele leven in de leefwereld) telkens als evident moeten worden genomen en niet ter discussie kunnen staan."
5.2 Het formalisme van de Diskursethik
Anderen zijn van mening dat Habermas' model van de Diskunethikal te formalistisch en daardoor als moraal theorie 'leeg' is. Er wordt betoond dat Habermas' constructie niet toelaat een beslissend standpunt in te nemen omtrent moreel praktische vraagstukken en dat hij, al te afwachtend, het formuleren van een ideale samenleving afhankelijk stelt van de resultaten van een discours. In feite presenteert Habermas dus wel een bepaalde ethische methodologie, maar geen echte moraal theorie. Dat zou ook niet kunnen, want moreel praktische vraagstukken laten zich niet, of toch niet uitsluitend, rationeel beredeneren, ze moeten altijd beroep doen op voorafgaande ethische overtuigingen die de rede te buiten gaan, maar dit is precies het (metafysisch) terrein waarop Habermas zich niet wenst te begeven."
Daarom wordt betoogd dat Habermas' discours model enkel zinvol kan worden toegepast indien een aantal substantiéle morele principes als ultieme maatstaf expliciet in de discussie worden betrokken." Gedacht wordt bij voorbeeld aan de principes van vrijheid, welzijn en het recht op leven die als evident kunnen worden voorondersteld. Dan kan een procedurele analyse in lijn met Habermas' theorie nog steeds mogelijk en bruikbaar zijn, namelijk om na te gaan in welke mate die principes gerealiseerd zijn." Tevens wordt gesteld dat in een kritische theorie het utopisch streven naar een goede samenleving, op basis van zorg, solidariteit en sympathie, niet verloren mag gaan. Habermas' procedurele ethiek van de discussie zal hoe dan ook ondergeschikt blijven staan aan het emancipatorische belang van een kritisch theoretisch perspectief" Anderen zijn voorstander van een negatieve ethische formulering door verwerping van al die waarden die een machtsvrije discussie onmogelijk maken. Ook al hebben we geen absolute idee van het goede leven en zullen er steeds'grijze zones' blijven in een moreel praktische discussie, we kunnen toch minstens (pre rationeel) oordelen over normen die het streven naar geluk in de weg staan." Tenslotte is ook voorgesteld om de mensenrechten mee in het discours te betrekken, als een maatstaf met dubbele functie: enerzijds, als een standaard voor kritiek van bestaande normatieve en juridische vraagstukken en, anderzijds, als een richtsnoer waarmee de weg naar rechtvaardigheid kan worden aangegeven." Telkens worden dus substantiële ethische principes aangegeven waarvan de geldigheid als evident wordt voorondersteld en waaraan het procedureel discours model van Habermas onderworpen wordt.
5.3 De discussie met de Critical Legal Studies Movement
Vanuit een vergelijking met het perspectief van de Critical Legal Studies Movement, vallen enkele markante verschilpunten op met Habermas' rechtssociologische opvattingen. Binnen de Critical Legal Studies wordt opgeworpen dat er binnen het recht geen sprake kan zijn van een eenduidige morele legitimering.11 Alhoewel er binnen deze benadering geen eensgezindheid is wat betreft de wijze waarop de functionering van het recht verklaard dient te worden, laat staan de richting die ingeslagen moet worden op weg naar een beter recht, delen de aanhangers van de Critical Legal Studies Movement de mening dat het recht een valse, tegenstrijdige ideologie legitimeert en een onrechtvaardige politieke orde in stand tracht te houden. Het recht bezit geen enkele coherente moraal waarmee ze zich kan verantwoorden; integendeel, het recht is een lappendeken (patchwork quilt), een essentieel arbitraire aangelegenheid, waarin beslissingen stoelen op verschillende, tegenstrijdige principes en waarin de contradictorische grondslagen van de liberale maatschappij worden weerspiegeld. Terwijl de traditionele rechtstheorieën deze inherente contradicties trachten te verdoezelen, wordt er in de Critical Legal Studies dan ook voor gepleit om de contradicties in het recht precies manifest te maken, ze bloot te leggen en zogenaamde destabilisatierechten te propageren waarbij aanspraak kan gemaakt worden om de gevestigde rechtsinstellingen in hun werking te ontwrichten. Kan er al op zoek gegaan worden naar legitimerende rechtvaardigheidsprincip es, dan moeten deze gezocht worden in maatschappelijke domeinen die onafhankelijk staan van het recht.
In relatie tot Habermas'rechtssociologie, valt het op dat, alhoewel in de C7itical I_ gal Studies soms beroep wordtgedaan op hetwerkvan Habermas,s` ze in hun benaderingen niet meer delen dan een formele duiding van de band tussen moraal en recht (in tegenstelling tot bijvoorbeeld de systeemperspectieven)." Bij Habermas kunnen recht en moraal evenwel rationeel gereconstrueerd worden, terwijl de Critical L_ gal Studies Movement het recht steeds ziet als een arbitrair complex van niet verzoenbare morele tegenstrijdigheden waaraan op geen enkele wijze enige coherentie kan toegeschreven worden. Vanuit het perspectief van de Critical L_ gal Studies is het recht uitsluitend een instrument van heerschappij in een pseudo vrije samenleving. Habermas daarentegen plaatst, zoals gezegd, het recht tussen politiek en moraal: het recht dient bepaalde systeem belangen, maar het recht impliceert ook een moreel praktische legitimering die, via de procedure van de Diskursethik, voor rationele verbetering vatbaar is. Waar de C7itical L2gal Studies Movement in de pluriformiteit van de moraal van het recht een fundamenteel probleem ontwaart, ziet Habermas hierin precies de mogelijkheid voor rationele reconstructie. Per slot van rekening, zo merkt Habermas op, ook het vaststellen van contradicties moet zich per definitie beroepen op een impliciete notie van (morele) rationaliteit, een voorondersteld eenheidsdenken waar men zich in de C7itical Legal Studies Mov~t precies tegen wil verzetten.
6. De relevantie van Habermas'rechtssociologie voor empirisch onderzoek van recht en strafrecht
Tot slot geef ik enkele van de wegen aan waarin Habermas' inzichten het sociologisch onderzoek van het recht hebben weten te beinvloeden. In het bijzonder besteed ik aandacht aan het belang van Habermas' theorie voor de studie van het strafrecht.
6.1 Juridisch discours en communicatief handelen
Robert Alexy heeft als eerste het procedureel discours model van Habermas toegepast op een analyse van hetjuridisch discours." Hetjuridisch discours wordt hierbij ruim omschreven als al die talige handelingen die betrekking hebben op het recht, gaande van de rechtsleer tot de concrete vorm van rechtspraak tijdens een proces. Volgens Alexy kan hetjuridisch discours als een bijzonder geval van het door Habermas uitgetekend algemeen moreelpraktisch discours worden beschouwd. In het juridisch discours wordt immers ook met behulp van de taal gestreefd naar een vorm van wederzijds begrip tussen de betrokken partijen. Bovendien gaat het hierbij om problemen van moreel praktische aard die aanspraak maken op normatievejuistheid. Wel is Alexy er zich van bewust dat hetjuridisch discours enkel kan plaatsvinden tegen de achtergrond van het geldende recht dat zich als een factuele beperking opdringt aan de wijze waaropjuridisch kan geargumenteerd worden. Niettemin kan volgens Alexy via het procedureel discoursmodel van Habermas gewezen worden op de noodwendige, minimale voorwaarden waaraaan rechtstheorie en rechtspraak moet voldoen gegeven een bepaaldjuridisch kader. In concreto impliceert dit ondermeer een pleidooi voor conceptuele duidelijkheid en onbevooroordeeldheid van de kant van rechtstheoretici, advocaten en rechters. Een analyse op basis van het procedureel model van Habermas heeft bovendien het voordeel dat gewezen kan worden op problemen in de rechtsleer en de gangbare rechtspraak wanneer blijkt dat deze afwijken van het ideaal model van het discours.
De door Alexy voorgestelde toepassing van het discours model van Habermas op het juridisch discours heeft in de rechtsfiteratuur heel wat aanhangers gevonden." Wel worden dan soms een aantal bijkomende condities voorgesteld waaraan voldaan moet zijn om het discours model adequaat op een analyse van juridische processen te kunnen toepassen. Zo wordt ondermeer gesteld dat ook de rechtsvinding, de wijze waarop een wet in het recht is tot stand gekomen, aan een procedurele kritiek onderworpen moet worden." Vanuit deze gedachte wordt bijvoorbeeld opgeworpen dat het weinig zin heeft het discours model toe te passen om de conformiteit van rechterlijke uitspraken ten aanzien van constitutionele rechten en vrijheden af te wegen, als niet eerst de grondwet zelf tot voorwerp van kritische analyse wordt genomen. Er zou dus eerst moeten worden nagegaan of en inhoeverre grondwettelijk beschermde rechten en vrijheden onder de voorwaarden van het discursief model tot stand zijn gekomen alvorens een discours analyse van de rechtspraak in relatie tot die rechten en vrijheden zin kan hebben."
Zoals hierboven reeds werd aangegeven, vinden anderen dat een toepassing van het discours model van Habermas voor een onderzoek van het recht enkel kan worden uitgevoerd indien een aantal substantiéle morele principes mee in de analyse worden betrokken. Deze normen kunnen hierbij dienst doen als het eerste en laatste fundament van kritiek. De uitspraken van rechters, bijvoorbeeld, kunnen dan aan een kritiek worden onderworpen, niet louter procedureel, maar procedureel in relatie tot bijvoorbeeld het verwezenlijken en beschermen van de mensenrechten. Daardoor wordt de analyse op basis van Habermas' discours model uitgebreid door niet enkel de procedurele condities van het discours mee in rekening te nemen maar ook de mate waarin communicatieve handelingen in overeenstemming zijn met een inhoudelijke, morele maatstaf.44
6.2 Het straftecht in de relatie tussen leefwereld en systeem
Meer specifiek met betrekking tot het sociologisch onderzoek van het strafrecht heeft de discussie omtrent de toepasbaarheid van Habermas' discours model tot een tweetal onderscheiden opties geleid. Van de ene kant wordt gesteld dat ook het strafrecht aan de hand van het procedureel model van het moreel praktische discours kan ontleed worden." Het strafrecht vooronderstelt immers, als talig complex, de voorwaarden van de ideale spreeksituatie, zodat het procedureel model van het discours als een maatstaf voor kritiek kan worden gehanteerd. Vanuit deze gedachte werd bijvoorbeeld de communicatie tussen verdachte en rechter in strafzaken onderzocht." Hieruit bleek dat deze vorm van interactie als eenzijdige dwangcommunicatie gekenmerkt kan worden. Immers, de rechter heeft absolute heerschappij over de keuze van de te behandelen kwesties en de wijze waarop ze in een rechtszaak aan bod kunnen komen, waardoor de conditie van symmetrie tussen de deelnemers van het discours niet vervuld is.
Vanuit een andere opvatting wordt evenwel gesteld dat het strafrecht uitsluitend in termen van systemisch, op succes gericht handelen beschouwd kan worden.` Er wordt niet ontkend dat in het strafrecht een bepaalde moraal vervat zit en dat strafproceszaken via communicatieve handelingen beslecht worden, maar hierbij zou men niet uit het oog mogen verliezen dat het strafrecht en de strafrechtsbedeling van overheidswege worden beheerd en dus essentieel verbonden blijven met de politieke en economische structuur waarbinnen ze gestalte hebben gekregen. Het strafrecht moet dan ook in de eerste plaats beschouwd worden als een instrument van het politiekeconomisch systeem, als een medium in de kolonisering van de leefwereld. Het heeft daarom weinig zin Habermas' model van het moreel praktisch discours toe te passen op een juridisch systeem waarin iedere vorm van op wederzijds begrip gerichte communicatieve rationaliteit per definitie wordt uitgesloten. Een alternatief voor de van staatswege gecontroleerde procedures van conflictbeslechting in het strafrecht kan dan enkel geboden worden door een moreel praktisch discours te ontwikkelen buiten de officiéle rechtspraktijk, namelijk in de betekenisvolle handelingsdomeinen van de leefwereld van de betrokken personen, los van de politiëk economische orde.48
Besluit
Ik heb in deze bijdrage trachten aan te geven, enerzijds, hoe de rechtssociologie van Habermas essentieel verbonden is met zijn communicatie theoretische premissen in de studie van moderne samenlevingen en, anderzijds, welke de evolutie is die zich in zijn denken omtrent het recht in recentejaren heeft voorgedaan. Daarmee heb ik vooral willen betogen dat, voor een goed begrip van Habermas' rechtssociologie, een al te fragmentaire lezing van zijn uitgebreid, soms zelfs onoverzichtelijk genoemd," maar mijns inziens niet onoverkomelijk oeuvre best kan vermeden worden. Daarmee is natuurlijk niet beweerd dat een op Habermas' leest geschoeide rechtssociologie niet met de nodige problemen te kampen heeft, getuige de vele kritieken die ten aanzien van zijn benadering naar voren werden gebracht. Hierbij kan worden gesteld dat vele van de commentaren omtrent de waarde, tekortkomingen en toepasbaarheid van Habermas' rechtssociologie in feite terug te voeren zijn tot de niet te ontkennen complexiteit en, mogelijk onopgeloste, spanningen van Habermas' algemeen theoretisch kader. In de eerste plaats kan hierbij gedacht worden aan de typische 'dialoog~stiji' van Haber mas' geschriften. Telkens weer treedt Habermas omstandig in discussie met andere (ethisch )filosofische en (rechts)sociologische opvattingen, geeft hij antwoord op kritieken en past hij zijn ideeén aan. Zo getuigt zijn werk natuurlijk van een prijzenswaardige openheid, maar het kan een duidelijke lezing wel in de weg staan.
Met betrekking tot het communicatie theoretisch perspectief van het recht, lijkt een eerste nog dieper te ontginnen terrein te bestaan in het klaar stellen van de precieze betekenis en draagwijdte van het morele karakter van de communicatieve rationaliteit en haar institutionele neerslag in het recht. Denken we hierbij vooral aan Habermas' situering van het recht tussen de moraal en de politiek en zijn discussie met Weber en Luhmann, die er beiden, zij het op verscheiden wijze, een strikt positivistische benadering van het recht op na houden. Men mag zich afVragen of zulke benadering, waar de instrumentele sturingsfunctie van het recht centraal komt te staan (onafgezien van de morele grondslagen, als die er al zouden zijn), niet beter tegemoet kan komen aan de zoektocht naar een beter recht in hedendaagse, in toenemende mate complexe samenlevingen. In dit verband is het ook interessant te wijzen op de bevindingen van de 'legal pluralism' benadering (waaraan Habermas, naar mijn weten, in zijn werk niet refereert)." Hier komt de discussie omtrent moraal versus sturingsfunctie in de analyse van het recht zelfs volledig op de achtergrond te staan, ten voordele van een analyse van de verscheidenheid van en spanningsvelden tussen verschillende vormen van 'recht' zoals deze zich defacto voordoen binnen een gegeven gemeenschap, ongeacht de al dan niet morele fundering ervan.
Tenslotte lijkt vooral het onderscheid tussen leefwereld en systeem en de gevolgen ervan voor de studie van het recht de nodige misverstanden met zich mee te brengen. Habermas heeft weliswaar een opvallende bijdrage geleverd in de discussie omtrent het belang van systeem en handelingstheoretische perspectieven, maar men mag zich afvragen of het leefwereld/systeem niet al te strak gedefinieerd is zonder de nodige aandacht te besteden aan de verwevenheid van beide handelingsdomeinen.51 Met betrekking tot de rechtssociologie van Habermas hebben we gezien dat hij bijvoorbeeld inderdaad zowel op succes, als op wederzijds begrip gerichte handelingsvormen in het recht onderscheidt. Men mag zich dan afvragen in hoeverre dit samengaan van eigenschappen van zowel systeem als leefwereld in het recht geen repercussies heeft voor de totaliteit van Habermas' conceptueel kader en de premissen waarop het gestoeld is. De wijze waarop aan deze problemen het hoofd kan worden geboden, met name door een nadere explicitering van de relatie tussen leefwereld en systeem, evenals een meer uitgewerkte, systematische beschrijving van de rol die het recht daarbij speelt, kan daarom precies een van de voornaamste opgaven zijn om een kritische rechtssociologie vanuit het perspectief van Habermas op adequate wijze te formuleren en in onderzoek toe te passen.
Literatuur
Albert, H., Critical rationalism: The problem of method in social sciences and law,
Ratiojuris 1 (1988) 1, p. 1 19.
Alexy, R., Theorie derjuristischen A7gumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie derjuristischen Begründung, Frankfurt 1978.
Alexy, R., Rechtssystem und praktische Vernunft, Rechtstheorie 18 (1987) 4, p. 405 119. Alexy, PL, On necessary relations between law and morality, Ratiojuris 2 (1989) 2, p. 167 183.
Andersen, H., Morality in three social theories: Parsons, analytical marxism and Habermas, Acta Sociokgica 33 (1990) 4, p. 321 339.
Antonio, R.J., The normative foundations of emancipatory theory: Evolutionaryversus pragmatic perspectives, An&ericanjournal oflSociology 94 (1989) 4, p. 721 748.
Apel, K O., Transformation derPhilosophi. , Frankfurt 1973.
Apel, K O., Diskurs und Verantwortung, Frankfurt 1988.
Apel, K O., Normative Begr Cindung der'kritischen Theorie'durch Rekursauf lebensweltliche Sittlichkeit? Ein transzendentalpragmatisch orienterter Versuch, mit Habermas gegen Habermas zu denken, in: A. Honneth, T. McCarthy, C. Offé en A. Wellmer, (cd.), ZwischenbetrarAtungen: Im Prozess derAuffildrung, Frankfurt 1989, p. 15 65.
Bader, V.M., Schmerzlose Entkopplung von System und Lebenswelt? Engpásse der Theorie des kommunikativen Handeins von J~xgen Habermas, Kmnis en Methode 7 (1983) 4, p. 313 329.
Bal, P., Dwangkommunikalie in de Rechtszaa4 Arnhem 1988.
Bal, P., Procedurele rationaliteit en mensenrechten in het strafproces, Recht en Kritiek 16 (1990) 3, p. 259 279.
Bal, P. en P. lppel, Waarheen met het strafrecht? Met Habermas op weg, Recht en Kritiek 8 (1982) 4, p. 434 462.
Benhabib, S., In the shadow of Aristotle and Hegel: Communicative ethics and current controversies in practical philosophy, The Philosuphical Forum 21 (1989/ 1990) l2, p. 1 29.
Benhabib, S., Communicative ethics and current controversies in practical philosophy, in: S. Benhabib en F. Dallmayr, (cd.), The Communicative Ethics Cantroversy, Cambridge 1990, p. 330 369.
Berg, P. van den, Morele argumentatie en democratische legitimiteit: Een contextualistische interpretatie van de theorie van het praktisch discours, Stoicheia4 (1989) 3, P. 9 31.
Berger, J., Die Versprachlichung des Sakralen und die Entsprachlichung der Okonomie, &itsch7iftfürSoziologie 11 (1982) 4, p. 353 365.
Berger, J., Autopolesis: Wie 'systemisch' ist die Theorie sozialer Systeme?, in: H. Haferkamp en M. Schmid, (cd.), Sinn, Kommunikation und soziak DifferenzierungBeitrdgezu Luhmanns Theorie sozialerSyst~ Frankfurt 1987, p. 129 152.
Blankenburg, E., The poverty of evolutionism A critique of Teubner's case for'reflexive law', Law &Society Review 18 (1984) 2, p. 2 73 289.
Burg, W. van der, De rechtstheorie vanjürgen Habermas, Recht en Kiitiek 11 (1985) 1, p. 6 26.
Burg, W. van der, jürgen Habermas on law and morality: Some critical comments, Theo7y, Culture and Society 7 (1990) 4, p. 105 111.
Burg, W. van der en W. van Reijen, Inleiding: De plaats van de 'Tanner lectures' in het oeuvre vanjürgen Habermas, in: j. Habermas, Recht en Moraak Twee Voordrachten, Kampen 1988, p. 7 47.
Bussman, K.D. en C. Lüdemann, Rechtsbeugung oder rationale Verfahrenspraxis? Über informelle Absprachen in Wirschaftsstrafverfahren, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsref~m 71 (1988) 2, p. 81 92.
Cobben, P., Kan legitimiteit zuiver procedureel gegarandeerd worden? Een kritische beschouwing over Habermas' conceptie van de verhouding tussen moraal, recht en politiek, Recht en Kritiek 15 (1989) 3, p. 262 279.
Cobben, P., De rechtstheorie van jürgen Habermas: Ontwikkeling en receptie, Rechts
.ftlosoj'i,e en Rechtstheorie 20 (1991) 2, p. 107 123.
Con~tineau, P., L'éthique par delá la sémantique et la pragmatique, Gritique 475 (1986), p. 1210 1224.
Deflem, M., Kritische theorie, misdaad en (de) criminaliscringjürgen Habermas als criminoloog, Panopticon 12 (1991) 4, p. 330 351.
Deflem, M., jürgen Habermas Pflegevater oder Sorgenkind der abolitionistischen Perspektive?, Kiiminologischesjournal 24 (1992) 2, p. 82 97.
Digneffe, F., ElhiqueelDélinquance. LaDélinquancecomme Gestiondesa Vie, Genève 1989.
Döbert, R., Against the neglect of 'content' in the moral theories of Kohlberg and Habermas: Implications for the relativism universalism controversy, in: T.E. Wren, (cd.), The Moral Domain: Essays in the Ongving Discussion belween Philosophy and the SocialStiences, p. 71 108, Cambridge 1990.
Dreier, R., Irrationalismus in der Rechtswissenschaft~ in: Aj. Arnaud, R. Hilpinen en J. Wroblewski, (cd.), juristische Lo~ffi, Rationalität und IrrWionalitd1 im Recht, Berlin 1985, p. 179 196.
Eder, K., Prozedurale Rationalitát: Moderne Rechtsentwicklungjenseits von formaIer Rationalisierung, ZeitschriftfirRechtssoziokgie 7 (1986) 1, p. 1 30.
Eder, 1L, Die Autoritát des Rechts: Eine soziale Kritik prozeduraler Rationalitát, ZeitschriftfirRechtssoziologie8 (1987) 2, p. 193 230.
Eder, K, Critique of Habermas's con tribution to the sociology of law, Law &Society Review 22 (1988) 5, p. 931 944.
EidenmiWer, H., Unger's system of rights: Part 2, Law and Philosophy, 10 (1991) 2, p. 119 159.
Ewing, S., Formaljustice and the spirit of capitalism: Max Wéber's sociology of law, Law & Society Review 21 (1987) 3, p. 487 512.
Ferrara,AL, A critique of Habermas'Diskursethik, Telos 64 (1985), p. 45 74.
Frankenberg, G., Unordnung kann sein, in: A. Honeth, T. McCarthy, C. Offé en A. Wellmer, (cd.), Zwischenbetrachtungen: Im Prozess der Auffifirung, Frankfurt 1989a, p. 690 712.
Frankenberg, G., Down by law: Irony, seriousness and reason, in: C. Joerges en D.M. Trubek, (eds.), Crilical LIgd Thought: An American G~n Debate, Baden Baden 1989b p. 315 352.
Grasmck, W, Über Schuld, Strafe und Sprache, Tübingen 1987.
Griffitlwj., What is legal pluralism?,joumal oflL~ galPluralism24 (1986), p. 1 55.
Guibentif, P., Et Habermas? Le droit dans Voeuvre de jürgen Habermas: Elements d'orientation, Droit et Sociétél 1/12 (1989), p. 159 189.
Günther, K, Der Sinn für Angemessenheit. Anuendungsdiskurse in Moral und Recht Frankfurt 1988.
Günther, K, A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, Ratiojuris 2 (1989) 2, p. 155 166.
Günther, K., Impartial application of moral and legal norms: A contribution to discourse ethics, in: D. Rasmussen, (cd.), Univenalism vs. Communitarianism: Cmgemporary Debates in Elhics, Cambridge 1990, p. 199 206.
Haan, W de, The necessity of punishment in ajust social order A critical appraisal, Internationaljournal oflhe Sociology ofLaw 16 (1988) 4, p. 433 453.
Haan, W de, ThePolitics ofRedress. Crime, Punishment andPenalAbolition, London 1990. Haarscher, G., Perelman and Habermas, Law and Philosophy 5 (1986) 3, p. 331 342.
Habermas, J., Theorie des kommunikativen Handelns. Band 1: Handlungsrationalit& und
geseltschaftliche Rationabsierung. Band 2. Zur Krilik de funktionalistischen Vernunft. Frankfurt 1981.
Habermas, J., MoralbewuStsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt 1983.
Habermas, J., Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikaliven Handelns, Frankfurt 1984a.
Habermas, J., Über Moralitát und Sittlichkeit: Was macht eine Lebensform 'rational'?, in: H. Schnádelbach, (cd.), RationaliliU: Philosophische Beitrdge, Frankftirt 1984b, p. 218 235.
Habermas, J., Derphilosophische Diskurs der Moderne, Frankfurt 1985a.
Habermas, J., Recht und Gewalt: Ein deutsches Trauma, in: J. Habermas, Die neue Unübersichilichkeil: KWnepolitische Schriften V, p. 100 117, Frankfurt 1985b.
Habermas, J., Gerechtigkeit und Solidarit;it~ in: W. Edelstein en G. Nunner, (cd.), Bestimmung der Morali24 p. 291 318, Frankfurt 1986a.
Habermas, J., Moralitát und Sittlichkeit: Treffen Hegels Einwánde gegen Kant auch auf die Diskursethik zu?, in: W. Kuhlmann (cd.), Moralitiii und Siulichkei4 Frankfurt 1986b, p. 16 37.
Habermas, J., Uber Moral, Recht, zivilen Ungehorsam und Moderne, in: J.Habermas, Eine Art Schadensabwicklung. ladnepolitischeSchtiften VI, Fr ankfurt 1987a, p. 64 69.
Habermas, J., Wie ist Legitimitát durch Legalitát mòglich?, K3ritische Jusliz 20 (1987b), p. 1 16.
Haberm^ J., Recht en Moraal: Twee Voordrachten, Kampen 1988.
Habermas, J., Towards a communication concept of rational collective will formadon: A thought experiment, Ratiojuris 2 (1989) 2, p. 144 154.
Habermas, J., Gewaltrnonopol, Rechtsbewusstsein und demokratischer Prozess, in: J. Habermas, Die nachholende R_ volution: laeinepolitische Schr~ftm VU, Frankfurt 1990a, p. 167 175.
HabermasJ., Morality, society and ethics (An interview with Torben Hviid NieIsen), Acia Sociologica 3 (1990b) 2, p. 93 114.
Habermas, J., Remarks on the discussion, Theary, Culture and Sociely 7 (1990c), 4, p. 127 132.
Habermas, J., Erläuterungen zurDiskursethik, Frankfurt 1991.
Habermas, J. en N. Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologit Was leistet die Systemforschungl, Frankfurt 197 1.
Haferkamp, H., Autopoietisches soziales System oder konstruktives soziales Handeln? Zur Ankunft der Handlungstheorie und zur Abweisung empirischer Forschung in Niklas Luhmanns Systerntheorie, in: H. Haferkamp en M. Schmid, (cd.), Sinn, Kommunikalion und Soziale Differenzierung. Béitrdge zu Luhmanns Theorie SozialerSysteme, Frankfurt 1987, p. 51 88.
Harden, I. en N. Lewis, The NobL £ie. The British Constitution and the Rule of Law, London 1986.
Harden, 1. en N. Lewis, The Noble Lie: A rejoinder, Modern Law Review 51 (1988) 6, p. 812 816.
Heller, A., The discourse ethics of Habermas: Critique and appraisal, Thesis Eleven 10/ 11 (1984/1985), p. 5 17.
Hoekema"& J., L gitimiteü doorLguliteü: OverhetRechtvan de Overheid, Nijmegen 1991. Holub, R.C.,jürgen Habe~: Critic in the Püblic5phere, London 1991.
Hunt, A., The theory ofcritical legal studies, Oxjbrdjournal oflegalStudies 6 (1986) 1, p. 1 45.
Husson, C.A. Desan, Expanding the legal vocabulary: The challenge posed by the deconstruction and defense of law, Yale I awjournal 95 (1986) 5, p. 969 99 1.
Kelly, M., Maclntyre, Habermas and philosophical ethics, The Philosophical Forum 21 (1989/1990).
Kettner, M., Stichwort: Diskursethik, Bijdragen, Tijdsch7jft voorFilosoj w en Theologie 52 (1991) 2, p. 201 206.
Ketschelt, H., Moralisches Argumentieren und Sozialtheorie: Prozedurale Ethik bei John Rawls undjürgen Habermas, ArchivfirRechis und Sozialphilosophie 66 (1980) 3, p. 391 429.
Korthals, M., K *iek van de Maalschappijkritische ~. De Structuur van de Maatschappijkritiek van deFrankfurger Schule, Muiderberg 1986a.
Korthals, M., De ideale communicatiegemeenschap, in: F. van Doorne en M. Korthals, (red.), Filosofie en maatschappijkritiek: In Debat met Habermas, Meppel 1986b, p. 54 72.
Korthals, M., De onoverzichtelijkheid van Habermas' oeuvre, in: J. Habermas, De Nieuwe Onoverzichtelijkheid en Andere Opstelkn, Meppel 1989, p. 7 27.
Krawietz, W., Recht und moderne Systemtheorie, in: T. Eckhoff, L.M. Friedman en J. Uusitalo, (ed.), Vemunp und Erfahrung im Rechtsd~ der Gegenwart, Berlin 1987, p. 281 309.
Krelssl, R., Politisches Strafrecht und die Verrechtlichung politischer Kultur, Kriminologischesjournal 23 (199 1) Beiheft, p. 41 64.
Kunneman, H., De Waarheidstrechter. Een Communicatietheoretisch: P"ecti49' op Wetenschap en Samenleving, Meppel 1986.
Ladeur, YLIL, 'Prozedurale Rationalitát' Steigerung der Legitimationsfáhigkeit oder der Leistungsfa higkeit des Rechtssysterns?, ZeitschriftfirRechtssoziologie 7 (1986) 2, p. 265 274.
Ladrière, P., De l'expérience éthique á une éthique de la discussion, Cahiers Internationaux de Sociologie 37 (1990), p. 4M8.
Lange, R. de, Ajust measure of law?, Recht en Kritiek 17 (1991) 2, p. 226 238.
Loughlin, M., Tinkering with the constitution, Modern Law Review 51 (1988) 4, p. 531 548.
Lübbe, W., Max Weber und der Rekonstruktionismus: Jürgen Habermas über die 'Gültigkeit' von Rechtsnormen, in: W.Lübbe, L~gitimitdi kraft LT&i1ä4 Tübingen 1991, p. 66 123.
Luhmann, N., Autopoiesis, Handlung und kommunikative Verstándigung, Zeitschrift fürSoziologie 11 (1982) 4, p. 366 379.
Luhmann, N., Rechtssoziologie, Opladen 1983a.
Luhmann, N., L_ gilimation durch Ve~fahren, Frankfurt 1983b.
Luhmann, N., Soziale Systeme. Grundriss einer al~nen Theorie, Frankfurt 1984.
Luhmann, N., Ökologische Kommunikation: Kann die moderne Gesellschaft sich aufdkologische Währdungm einstellen~ Opladen 1986.
Milovanovic, D., Crifical Legal Studies and the assault on the bastion, Socialjustice 15 (1988) 1, p. 161 172.
Muguerza, J., The alternative of dissen t, in: G.B. Peterson, (cd.), The Tanner L. ctum on Human Values: Vol 10, Salt Lake City 1989, p. 73 129.
Mullen T., Constitutional protection of human rights, in: T. Campbell, D. Goldberg, S. McLean en T. Mullen, (cd.), Human Rights: From Réthoric to Reality, Oxford 1986, p. 15 36.
Munger, F. en C. Seron, Critical legal studies versus critical legal theory: A cornment on method, Law & Poffly 6 (1984) 3, p. 257 297.
Murphy, W.T., The Habermas effect Critical theory and academic law, Current Legal I`Iroblems 42 (1989), p. 135 165.
Peters, A.A.G., Law as critical discussion, in: G. Teubner (cd.), Dilemmas ofLaw in the Weffiare Stak, Berlin 1985, p. 250 279.
Pettit, P., Habermas on truth and justice, in: C.H.R. Parkinson (cd.), Marx and Marxisms, Cambridge 1982, p. 207 228.
Philips, D.L., Toward ajust Social ~, Princeton NJ 1986.
Raes, K., Kommunikatief handelen en juridisering, Recht en K,*iek 11 (1985) 2, p. 114 150.
Raes, K, Legalisation, communication and strategy: A critique of Habermas'approach to lawJournal of Law and Society 13 (1986) 2, p. 183 206.
Raes, K., Vanjuridisch realisme tot kritische rechtstheorie: De Critical Legal Studies Movemen t in de Verenigde Staten, Nederlandsjuristenblad 25 (1987), p. 777 782.
Raes, K, Rechtsbeginselen en de morele eenheid van het recht, Ars Aequi 40 (1991) 10, p. 673 684.
Rasmussen, D.M., Communication theory and the critique of the law: Habermas and Unger on the law, P~axis International 8 (1988) 2, p. 155 170.
Rasmussen, D.M., R. adingHa~ Oxford 1990. Rawls, j., A Theory ofjust" Carnbridge Mass. 1971.
Rottleuthner, H., The limits of law: The myth of a regulatory crisis, International Journal ofthe Sociology ofLaw 17 (1989) 3, p. 273 285.
Rottleuthner, H., Rechtspositivisme en naionaal socialisme: Een bijdrage aan een theorie over de ontwikkeling van het recht, Recht en Kritiek 17 (1991) 1, p. 40 54.
Schimank, U., Der mangelnde Akteurbezug systemtheoredscher Erklárungen gesellschaftlicher Differenzierung: Ein Diskussionsvorschlag, Zeitschrijk fir Soziologie 14 (1985), p. 421 434.
Taylor, C., Die Motive einer Verfahrensethik, in: W. Kuhlmann, (cd.), Moralit& und Sittlichkei4 Frankfurt 1986.
Teubner, G., Substantive and reflexive elements in modern Iaw, Law & Society Rruiew 17 (1983) 2, p. 239 285.
Teubner, C., After legal instrumentalism? Strategic models of post regulatory law, Internationaljournal ofthe Sociology ofLaw 12 (1984a) 4, p. 37"00.
Teubner, G., Autopoiesis in law and society: A rejoinder to Blankenburg, Law & Society Revieiu 18 (1984b) 2, p. 291 30 1.
Teubner, G., Juridification: Concepts, aspects, limits, solutions, in: G. Teubner, (cd.), ju~idilication of Social Spheres: A Comparative Analysis in lhe Areas of Labor, CoTporate, Anti~£ and Social Weffiare Law, Berlin 1987, p. 3 48.
Teubner, G., Evolution of autopoietic law, in: G. Teubner, (cd.), Autopoietic Law. A New Approach to Law and Society, Berlin 1988, p. 217 241.
Teubner, G., How the law thinks: Toward a constructivist epistemology of law, Law & Society Retdew 23 (1989) 5, p. 727 75 7.
Teubner, G. en H. Wilke, Kontext und Autonomie: Gesellschaftliche Selbststeuerung durch reflexives Recht, ZeitschriftfirRechtssoziologie6 (1984) 1, p. 4 35.
Torpey, J., Ethics and critical theor y: From Horkheimer to Habermas, Telos 69 (1986), p. 68 84.
Treiber, H., Le placc de Max Weber dans la sociologie du droit allemande contemporaine, Droit et Société 9 (1988), p. 20 I~ 253.
Tugendhat, L, Langage et éthique, Critique413 (1981), p. 1038 1075.
Tuori, YL, Legitimitát des modernen Rechts, Rechtstheorie 20 (1989a) 2, p. 221 243.
Tuori, I~ , Discourse ethics and the legitimacy of law, Ratiojuris 2 (1989b) 2, p. 125143.
Tushnet, M., Commen t on Eder, Law & Society Reuiew 22 (1988) 5, p. 945 948.
Uusitalo, L, Efficiency, effectiveness and legitimation: Criteria lor the evaluation of norms, Ratioju7is 2 (1989) 2, p. 194 20 1.
Welmer, A., Elhik und Dialog. EL~Ie des moralischen Urleils bei Kant und in der Diskursethik, Frankfurt 1986.
Werner, W., De fundering van het juridisch discours, Recht en Kritiek 18 (1992) 1, p. 52 66.
Wiethölter, R., Ist unserem Recht der Prozess zu machen?, in: A. Honneth, T. McCarthy, C. Offe en A. Wellmer, (cd.), Zwischenbetrachtungen im Prozess der Auflkldrung, Frankfurt 1989, p. 794 812.
Wiggers, J.H., Contract en rede: Hegel, Rawls en Habermas over de grondslag van de politieke filosofie, Rechts]ilosofze & Rechtstheorie 16 (1987) 1, p. 47 70.
Young, I.M., Toward a critical theory of justice, Social Theo7y and Practice 7 (1981) 3, p. 279 302.
Albert, H., Critical rationalism: The problem of method in social sciences and law,
Ratiojuris 1 (1988) 1, p. 1 19.
Alexy, R., Theorie derjuristischen A7gumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie derjuristischen Begründung, Frankfurt 1978.
Alexy, R., Rechtssystem und praktische Vernunft, Rechtstheorie 18 (1987) 4, p. 405 119. Alexy, PL, On necessary relations between law and morality, Ratiojuris 2 (1989) 2, p. 167 183.
Andersen, H., Morality in three social theories: Parsons, analytical marxism and Habermas, Acta Sociokgica 33 (1990) 4, p. 321 339.
Antonio, R.J., The normative foundations of emancipatory theory: Evolutionaryversus pragmatic perspectives, An&ericanjournal oflSociology 94 (1989) 4, p. 721 748.
Apel, K O., Transformation derPhilosophi. , Frankfurt 1973.
Apel, K O., Diskurs und Verantwortung, Frankfurt 1988.
Apel, K O., Normative Begr Cindung der'kritischen Theorie'durch Rekursauf lebensweltliche Sittlichkeit? Ein transzendentalpragmatisch orienterter Versuch, mit Habermas gegen Habermas zu denken, in: A. Honneth, T. McCarthy, C. Offé en A. Wellmer, (cd.), ZwischenbetrarAtungen: Im Prozess derAuffildrung, Frankfurt 1989, p. 15 65.
Bader, V.M., Schmerzlose Entkopplung von System und Lebenswelt? Engpásse der Theorie des kommunikativen Handeins von J~xgen Habermas, Kmnis en Methode 7 (1983) 4, p. 313 329.
Bal, P., Dwangkommunikalie in de Rechtszaa4 Arnhem 1988.
Bal, P., Procedurele rationaliteit en mensenrechten in het strafproces, Recht en Kritiek 16 (1990) 3, p. 259 279.
Bal, P. en P. lppel, Waarheen met het strafrecht? Met Habermas op weg, Recht en Kritiek 8 (1982) 4, p. 434 462.
Benhabib, S., In the shadow of Aristotle and Hegel: Communicative ethics and current controversies in practical philosophy, The Philosuphical Forum 21 (1989/ 1990) l2, p. 1 29.
Benhabib, S., Communicative ethics and current controversies in practical philosophy, in: S. Benhabib en F. Dallmayr, (cd.), The Communicative Ethics Cantroversy, Cambridge 1990, p. 330 369.
Berg, P. van den, Morele argumentatie en democratische legitimiteit: Een contextualistische interpretatie van de theorie van het praktisch discours, Stoicheia4 (1989) 3, P. 9 31.
Berger, J., Die Versprachlichung des Sakralen und die Entsprachlichung der Okonomie, &itsch7iftfürSoziologie 11 (1982) 4, p. 353 365.
Berger, J., Autopolesis: Wie 'systemisch' ist die Theorie sozialer Systeme?, in: H. Haferkamp en M. Schmid, (cd.), Sinn, Kommunikation und soziak DifferenzierungBeitrdgezu Luhmanns Theorie sozialerSyst~ Frankfurt 1987, p. 129 152.
Blankenburg, E., The poverty of evolutionism A critique of Teubner's case for'reflexive law', Law &Society Review 18 (1984) 2, p. 2 73 289.
Burg, W. van der, De rechtstheorie vanjürgen Habermas, Recht en Kiitiek 11 (1985) 1, p. 6 26.
Burg, W. van der, jürgen Habermas on law and morality: Some critical comments, Theo7y, Culture and Society 7 (1990) 4, p. 105 111.
Burg, W. van der en W. van Reijen, Inleiding: De plaats van de 'Tanner lectures' in het oeuvre vanjürgen Habermas, in: j. Habermas, Recht en Moraak Twee Voordrachten, Kampen 1988, p. 7 47.
Bussman, K.D. en C. Lüdemann, Rechtsbeugung oder rationale Verfahrenspraxis? Über informelle Absprachen in Wirschaftsstrafverfahren, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsref~m 71 (1988) 2, p. 81 92.
Cobben, P., Kan legitimiteit zuiver procedureel gegarandeerd worden? Een kritische beschouwing over Habermas' conceptie van de verhouding tussen moraal, recht en politiek, Recht en Kritiek 15 (1989) 3, p. 262 279.
Cobben, P., De rechtstheorie van jürgen Habermas: Ontwikkeling en receptie, Rechts
.ftlosoj'i,e en Rechtstheorie 20 (1991) 2, p. 107 123.
Con~tineau, P., L'éthique par delá la sémantique et la pragmatique, Gritique 475 (1986), p. 1210 1224.
Deflem, M., Kritische theorie, misdaad en (de) criminaliscringjürgen Habermas als criminoloog, Panopticon 12 (1991) 4, p. 330 351.
Deflem, M., jürgen Habermas Pflegevater oder Sorgenkind der abolitionistischen Perspektive?, Kiiminologischesjournal 24 (1992) 2, p. 82 97.
Digneffe, F., ElhiqueelDélinquance. LaDélinquancecomme Gestiondesa Vie, Genève 1989.
Döbert, R., Against the neglect of 'content' in the moral theories of Kohlberg and Habermas: Implications for the relativism universalism controversy, in: T.E. Wren, (cd.), The Moral Domain: Essays in the Ongving Discussion belween Philosophy and the SocialStiences, p. 71 108, Cambridge 1990.
Dreier, R., Irrationalismus in der Rechtswissenschaft~ in: Aj. Arnaud, R. Hilpinen en J. Wroblewski, (cd.), juristische Lo~ffi, Rationalität und IrrWionalitd1 im Recht, Berlin 1985, p. 179 196.
Eder, K., Prozedurale Rationalitát: Moderne Rechtsentwicklungjenseits von formaIer Rationalisierung, ZeitschriftfirRechtssoziokgie 7 (1986) 1, p. 1 30.
Eder, 1L, Die Autoritát des Rechts: Eine soziale Kritik prozeduraler Rationalitát, ZeitschriftfirRechtssoziologie8 (1987) 2, p. 193 230.
Eder, K, Critique of Habermas's con tribution to the sociology of law, Law &Society Review 22 (1988) 5, p. 931 944.
EidenmiWer, H., Unger's system of rights: Part 2, Law and Philosophy, 10 (1991) 2, p. 119 159.
Ewing, S., Formaljustice and the spirit of capitalism: Max Wéber's sociology of law, Law & Society Review 21 (1987) 3, p. 487 512.
Ferrara,AL, A critique of Habermas'Diskursethik, Telos 64 (1985), p. 45 74.
Frankenberg, G., Unordnung kann sein, in: A. Honeth, T. McCarthy, C. Offé en A. Wellmer, (cd.), Zwischenbetrachtungen: Im Prozess der Auffifirung, Frankfurt 1989a, p. 690 712.
Frankenberg, G., Down by law: Irony, seriousness and reason, in: C. Joerges en D.M. Trubek, (eds.), Crilical LIgd Thought: An American G~n Debate, Baden Baden 1989b p. 315 352.
Grasmck, W, Über Schuld, Strafe und Sprache, Tübingen 1987.
Griffitlwj., What is legal pluralism?,joumal oflL~ galPluralism24 (1986), p. 1 55.
Guibentif, P., Et Habermas? Le droit dans Voeuvre de jürgen Habermas: Elements d'orientation, Droit et Sociétél 1/12 (1989), p. 159 189.
Günther, K, Der Sinn für Angemessenheit. Anuendungsdiskurse in Moral und Recht Frankfurt 1988.
Günther, K, A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, Ratiojuris 2 (1989) 2, p. 155 166.
Günther, K., Impartial application of moral and legal norms: A contribution to discourse ethics, in: D. Rasmussen, (cd.), Univenalism vs. Communitarianism: Cmgemporary Debates in Elhics, Cambridge 1990, p. 199 206.
Haan, W de, The necessity of punishment in ajust social order A critical appraisal, Internationaljournal oflhe Sociology ofLaw 16 (1988) 4, p. 433 453.
Haan, W de, ThePolitics ofRedress. Crime, Punishment andPenalAbolition, London 1990. Haarscher, G., Perelman and Habermas, Law and Philosophy 5 (1986) 3, p. 331 342.
Habermas, J., Theorie des kommunikativen Handelns. Band 1: Handlungsrationalit& und
geseltschaftliche Rationabsierung. Band 2. Zur Krilik de funktionalistischen Vernunft. Frankfurt 1981.
Habermas, J., MoralbewuStsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt 1983.
Habermas, J., Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikaliven Handelns, Frankfurt 1984a.
Habermas, J., Über Moralitát und Sittlichkeit: Was macht eine Lebensform 'rational'?, in: H. Schnádelbach, (cd.), RationaliliU: Philosophische Beitrdge, Frankftirt 1984b, p. 218 235.
Habermas, J., Derphilosophische Diskurs der Moderne, Frankfurt 1985a.
Habermas, J., Recht und Gewalt: Ein deutsches Trauma, in: J. Habermas, Die neue Unübersichilichkeil: KWnepolitische Schriften V, p. 100 117, Frankfurt 1985b.
Habermas, J., Gerechtigkeit und Solidarit;it~ in: W. Edelstein en G. Nunner, (cd.), Bestimmung der Morali24 p. 291 318, Frankfurt 1986a.
Habermas, J., Moralitát und Sittlichkeit: Treffen Hegels Einwánde gegen Kant auch auf die Diskursethik zu?, in: W. Kuhlmann (cd.), Moralitiii und Siulichkei4 Frankfurt 1986b, p. 16 37.
Habermas, J., Uber Moral, Recht, zivilen Ungehorsam und Moderne, in: J.Habermas, Eine Art Schadensabwicklung. ladnepolitischeSchtiften VI, Fr ankfurt 1987a, p. 64 69.
Habermas, J., Wie ist Legitimitát durch Legalitát mòglich?, K3ritische Jusliz 20 (1987b), p. 1 16.
Haberm^ J., Recht en Moraal: Twee Voordrachten, Kampen 1988.
Habermas, J., Towards a communication concept of rational collective will formadon: A thought experiment, Ratiojuris 2 (1989) 2, p. 144 154.
Habermas, J., Gewaltrnonopol, Rechtsbewusstsein und demokratischer Prozess, in: J. Habermas, Die nachholende R_ volution: laeinepolitische Schr~ftm VU, Frankfurt 1990a, p. 167 175.
HabermasJ., Morality, society and ethics (An interview with Torben Hviid NieIsen), Acia Sociologica 3 (1990b) 2, p. 93 114.
Habermas, J., Remarks on the discussion, Theary, Culture and Sociely 7 (1990c), 4, p. 127 132.
Habermas, J., Erläuterungen zurDiskursethik, Frankfurt 1991.
Habermas, J. en N. Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologit Was leistet die Systemforschungl, Frankfurt 197 1.
Haferkamp, H., Autopoietisches soziales System oder konstruktives soziales Handeln? Zur Ankunft der Handlungstheorie und zur Abweisung empirischer Forschung in Niklas Luhmanns Systerntheorie, in: H. Haferkamp en M. Schmid, (cd.), Sinn, Kommunikalion und Soziale Differenzierung. Béitrdge zu Luhmanns Theorie SozialerSysteme, Frankfurt 1987, p. 51 88.
Harden, I. en N. Lewis, The NobL £ie. The British Constitution and the Rule of Law, London 1986.
Harden, 1. en N. Lewis, The Noble Lie: A rejoinder, Modern Law Review 51 (1988) 6, p. 812 816.
Heller, A., The discourse ethics of Habermas: Critique and appraisal, Thesis Eleven 10/ 11 (1984/1985), p. 5 17.
Hoekema"& J., L gitimiteü doorLguliteü: OverhetRechtvan de Overheid, Nijmegen 1991. Holub, R.C.,jürgen Habe~: Critic in the Püblic5phere, London 1991.
Hunt, A., The theory ofcritical legal studies, Oxjbrdjournal oflegalStudies 6 (1986) 1, p. 1 45.
Husson, C.A. Desan, Expanding the legal vocabulary: The challenge posed by the deconstruction and defense of law, Yale I awjournal 95 (1986) 5, p. 969 99 1.
Kelly, M., Maclntyre, Habermas and philosophical ethics, The Philosophical Forum 21 (1989/1990).
Kettner, M., Stichwort: Diskursethik, Bijdragen, Tijdsch7jft voorFilosoj w en Theologie 52 (1991) 2, p. 201 206.
Ketschelt, H., Moralisches Argumentieren und Sozialtheorie: Prozedurale Ethik bei John Rawls undjürgen Habermas, ArchivfirRechis und Sozialphilosophie 66 (1980) 3, p. 391 429.
Korthals, M., K *iek van de Maalschappijkritische ~. De Structuur van de Maatschappijkritiek van deFrankfurger Schule, Muiderberg 1986a.
Korthals, M., De ideale communicatiegemeenschap, in: F. van Doorne en M. Korthals, (red.), Filosofie en maatschappijkritiek: In Debat met Habermas, Meppel 1986b, p. 54 72.
Korthals, M., De onoverzichtelijkheid van Habermas' oeuvre, in: J. Habermas, De Nieuwe Onoverzichtelijkheid en Andere Opstelkn, Meppel 1989, p. 7 27.
Krawietz, W., Recht und moderne Systemtheorie, in: T. Eckhoff, L.M. Friedman en J. Uusitalo, (ed.), Vemunp und Erfahrung im Rechtsd~ der Gegenwart, Berlin 1987, p. 281 309.
Krelssl, R., Politisches Strafrecht und die Verrechtlichung politischer Kultur, Kriminologischesjournal 23 (199 1) Beiheft, p. 41 64.
Kunneman, H., De Waarheidstrechter. Een Communicatietheoretisch: P"ecti49' op Wetenschap en Samenleving, Meppel 1986.
Ladeur, YLIL, 'Prozedurale Rationalitát' Steigerung der Legitimationsfáhigkeit oder der Leistungsfa higkeit des Rechtssysterns?, ZeitschriftfirRechtssoziologie 7 (1986) 2, p. 265 274.
Ladrière, P., De l'expérience éthique á une éthique de la discussion, Cahiers Internationaux de Sociologie 37 (1990), p. 4M8.
Lange, R. de, Ajust measure of law?, Recht en Kritiek 17 (1991) 2, p. 226 238.
Loughlin, M., Tinkering with the constitution, Modern Law Review 51 (1988) 4, p. 531 548.
Lübbe, W., Max Weber und der Rekonstruktionismus: Jürgen Habermas über die 'Gültigkeit' von Rechtsnormen, in: W.Lübbe, L~gitimitdi kraft LT&i1ä4 Tübingen 1991, p. 66 123.
Luhmann, N., Autopoiesis, Handlung und kommunikative Verstándigung, Zeitschrift fürSoziologie 11 (1982) 4, p. 366 379.
Luhmann, N., Rechtssoziologie, Opladen 1983a.
Luhmann, N., L_ gilimation durch Ve~fahren, Frankfurt 1983b.
Luhmann, N., Soziale Systeme. Grundriss einer al~nen Theorie, Frankfurt 1984.
Luhmann, N., Ökologische Kommunikation: Kann die moderne Gesellschaft sich aufdkologische Währdungm einstellen~ Opladen 1986.
Milovanovic, D., Crifical Legal Studies and the assault on the bastion, Socialjustice 15 (1988) 1, p. 161 172.
Muguerza, J., The alternative of dissen t, in: G.B. Peterson, (cd.), The Tanner L. ctum on Human Values: Vol 10, Salt Lake City 1989, p. 73 129.
Mullen T., Constitutional protection of human rights, in: T. Campbell, D. Goldberg, S. McLean en T. Mullen, (cd.), Human Rights: From Réthoric to Reality, Oxford 1986, p. 15 36.
Munger, F. en C. Seron, Critical legal studies versus critical legal theory: A cornment on method, Law & Poffly 6 (1984) 3, p. 257 297.
Murphy, W.T., The Habermas effect Critical theory and academic law, Current Legal I`Iroblems 42 (1989), p. 135 165.
Peters, A.A.G., Law as critical discussion, in: G. Teubner (cd.), Dilemmas ofLaw in the Weffiare Stak, Berlin 1985, p. 250 279.
Pettit, P., Habermas on truth and justice, in: C.H.R. Parkinson (cd.), Marx and Marxisms, Cambridge 1982, p. 207 228.
Philips, D.L., Toward ajust Social ~, Princeton NJ 1986.
Raes, K., Kommunikatief handelen en juridisering, Recht en K,*iek 11 (1985) 2, p. 114 150.
Raes, K, Legalisation, communication and strategy: A critique of Habermas'approach to lawJournal of Law and Society 13 (1986) 2, p. 183 206.
Raes, K., Vanjuridisch realisme tot kritische rechtstheorie: De Critical Legal Studies Movemen t in de Verenigde Staten, Nederlandsjuristenblad 25 (1987), p. 777 782.
Raes, K, Rechtsbeginselen en de morele eenheid van het recht, Ars Aequi 40 (1991) 10, p. 673 684.
Rasmussen, D.M., Communication theory and the critique of the law: Habermas and Unger on the law, P~axis International 8 (1988) 2, p. 155 170.
Rasmussen, D.M., R. adingHa~ Oxford 1990. Rawls, j., A Theory ofjust" Carnbridge Mass. 1971.
Rottleuthner, H., The limits of law: The myth of a regulatory crisis, International Journal ofthe Sociology ofLaw 17 (1989) 3, p. 273 285.
Rottleuthner, H., Rechtspositivisme en naionaal socialisme: Een bijdrage aan een theorie over de ontwikkeling van het recht, Recht en Kritiek 17 (1991) 1, p. 40 54.
Schimank, U., Der mangelnde Akteurbezug systemtheoredscher Erklárungen gesellschaftlicher Differenzierung: Ein Diskussionsvorschlag, Zeitschrijk fir Soziologie 14 (1985), p. 421 434.
Taylor, C., Die Motive einer Verfahrensethik, in: W. Kuhlmann, (cd.), Moralit& und Sittlichkei4 Frankfurt 1986.
Teubner, G., Substantive and reflexive elements in modern Iaw, Law & Society Rruiew 17 (1983) 2, p. 239 285.
Teubner, C., After legal instrumentalism? Strategic models of post regulatory law, Internationaljournal ofthe Sociology ofLaw 12 (1984a) 4, p. 37"00.
Teubner, G., Autopoiesis in law and society: A rejoinder to Blankenburg, Law & Society Revieiu 18 (1984b) 2, p. 291 30 1.
Teubner, G., Juridification: Concepts, aspects, limits, solutions, in: G. Teubner, (cd.), ju~idilication of Social Spheres: A Comparative Analysis in lhe Areas of Labor, CoTporate, Anti~£ and Social Weffiare Law, Berlin 1987, p. 3 48.
Teubner, G., Evolution of autopoietic law, in: G. Teubner, (cd.), Autopoietic Law. A New Approach to Law and Society, Berlin 1988, p. 217 241.
Teubner, G., How the law thinks: Toward a constructivist epistemology of law, Law & Society Retdew 23 (1989) 5, p. 727 75 7.
Teubner, G. en H. Wilke, Kontext und Autonomie: Gesellschaftliche Selbststeuerung durch reflexives Recht, ZeitschriftfirRechtssoziologie6 (1984) 1, p. 4 35.
Torpey, J., Ethics and critical theor y: From Horkheimer to Habermas, Telos 69 (1986), p. 68 84.
Treiber, H., Le placc de Max Weber dans la sociologie du droit allemande contemporaine, Droit et Société 9 (1988), p. 20 I~ 253.
Tugendhat, L, Langage et éthique, Critique413 (1981), p. 1038 1075.
Tuori, YL, Legitimitát des modernen Rechts, Rechtstheorie 20 (1989a) 2, p. 221 243.
Tuori, I~ , Discourse ethics and the legitimacy of law, Ratiojuris 2 (1989b) 2, p. 125143.
Tushnet, M., Commen t on Eder, Law & Society Reuiew 22 (1988) 5, p. 945 948.
Uusitalo, L, Efficiency, effectiveness and legitimation: Criteria lor the evaluation of norms, Ratioju7is 2 (1989) 2, p. 194 20 1.
Welmer, A., Elhik und Dialog. EL~Ie des moralischen Urleils bei Kant und in der Diskursethik, Frankfurt 1986.
Werner, W., De fundering van het juridisch discours, Recht en Kritiek 18 (1992) 1, p. 52 66.
Wiethölter, R., Ist unserem Recht der Prozess zu machen?, in: A. Honneth, T. McCarthy, C. Offe en A. Wellmer, (cd.), Zwischenbetrachtungen im Prozess der Auflkldrung, Frankfurt 1989, p. 794 812.
Wiggers, J.H., Contract en rede: Hegel, Rawls en Habermas over de grondslag van de politieke filosofie, Rechts]ilosofze & Rechtstheorie 16 (1987) 1, p. 47 70.
Young, I.M., Toward a critical theory of justice, Social Theo7y and Practice 7 (1981) 3, p. 279 302.
Voetnoten
1 Zie Habermas (1981).
2 Habermas bespreekt in dit verband in het kort de rechtsmciologie van Durkheim (zie Habermas (1981, Band 2), p. 118 141). Volgens Durkheini heeft de 'conscience conective'
in moderne samenlevingen een gelijkaardige universele en dwingende kracht als het sacrale in archaische maatschappijen. Habermas daarentegen meent dat het uniVersaffime van
de conscience collective niet meer is dan de ommekant van het feit dat gerlieenschappelij ke werkelijkheidsdefinities enkel nog tot stand kunnen komen op basis van het inbrengen
van goede redenen. De communicatieve actoren stellen hun leefwereid inderdaad meestal niet in vraag, maar door de rationalisering van de leefwereld kunnen ze dit wel doen, een
mogelijkheid die Durkheirn volgens Habermas veronachtzaamd heeft.
3 Zie Habermas (1981), Band 1, p. 205 366.
4 Voor Habermas' kritiek op Webers rechtsbegrip, zie vooral Habermas (1981), Band 1, p. 332,366.
5 Voor besprekingen van de relatie tussen de rationaliteits en rechtsbegrippen van Weber en Habermas, zie Antonio (1989), p. 728 732; Dreier (1985); Eder (1988), p. 931 934; Ewing
(1987), p. 502 506; Hoekerna (1991); Ladrière (1990), p. 61 68; Lübbe (1991); Rasmussen (1988), p. 157 160; Treiber (1988), p. 223 226.
6 Zie Habermas (1981), Band 2, p. 229 293.
7 Zie Habermas (1981, Band 2), p. 522 547. Voor samenvattende besprekingen, zie Eder (1988), p. 938 940; Guibentif (1989), p. 172 177; Van der Burg (1985), p. 10 13. Zie ook de
kritieken van Rottleuthner (1991).
8 Zie Van der Burg (1985), (1990); Van der Burg en Van Reijen (1988).
9 Zie in dit verband de kritiek van Raes (1985), (1986) op de bijdrage van Van der Burg (1985).
lu Zie Habermas (1985b), (1987a), (1987b), (1988), (19%a), (1990c). Zie ook de samenvattende besprekingen van Cobben (1989), p. 263 265, (1991), p. 113 115; Van der Burg en
van Reijen (1988), p. 30 43.
11 Zie in dit verband Habermas (1991), p. 200 201, waar hij aankondigt deze idee in een nog te verschijnen boek nader zal uitwerken.
12 Zie Habermas (1991) waar deze kwestie uitgebreid aan bod komt. Ik kan op deze plaats niet verder ingaan op deze meest recente bespreking van Habermas' procedurele moraaltheorie.
13 Zie Habermas (1984a). p. 127 183.
14 Zie vooral Habermas (1983), p. 53 125, evenals Habermas (1984b). (1986a), (1986b), (1989), (1990b). Zie ook de werken van Apel (1973), (1988), metwie Habermas het standpunt van de Diskunethik grotendeels gezamenlijk verdedigt. Samenvattende besprekingen vindt men in Andersen (1990), p. 332 336; Cobben (1989), p. 265 269, (1991), p. 107 11 l; Digneffe (1989), p. 91 96; Heller (1984/1985); Torpey (1986); Tuori (1989b), p. 125 131.
15 Zie Luhmann (1982), (1983a), (1983b), (1984), (1986).
16 Zie Teubner (1983), (1984a), (1984b), (1987), (1988), (1989); Teubner én Willke (1984). 17 Zie Eder (1986), (1987), (1988).
18 Men kan zich hierbij afvragen of Teubners en Eders lezingen van Habermas niet al te eenzijdig zijn en afbreuk doen aan Habe~communicatie theoretische premissen en zijn uitwerking van legi~merings procedures van het recht in de Diskursethik Zie hieromtrent de kritieken op Teubner van Blankenburg (1984); Krawietz (1987); Rottleuthner (1989), en de commentaren op Eder door Ladeur (1986); Tushnet (1988).
19 Zie de discussie in Habermas en Luhmann (1971); Habermas (1985a), p. 426 445. Zie ook de besprekingen van Albert (1988); Berger (1987); Frankenberg (1989a); Haferkamp (1987); Holub (1991), p. 106 132; Schimank (1985); Wiethólter (1989). 20 Zie,naastdereeclsaangehaaldeliteratuur(neot17),Eder(1986),p.17 22,(1987),p.203
207, (1988), p. 934 940.
21 Zie bijvoorbeeld de kritische beschouwingen van Husson (1986); Korthals (1986b); Phillips (1986).
22 Zie Rawls (1971) en de besprekingen in Kitschelt (1980); Pettit (1982); Phillips (1986);Wiggers (1987); Young (1981).
23 De kritiek van het idealistisch utopisch karakter van de ideale spreeksituatie vindt men ondermeer terug in enkele van de structuralistische benaderingen in de kritische criminologie. Voor een overzicht van de invloed van Habermas' werk in de criminologie, zie Deflem (1991).
24 Zie bijvoorbeeld Korthals (1986a), p. 259 261; Wellmer (1986), p. 63 65; Wiggers (1987), p. 61 68.
25 Zie Benhabib (1989/1990), (1990); Constantincau (1986); Tugendhat (1981).
26 Zie Cobben (1989), p. 270 279; Kelly (1989/1990); Tuori (1989a), (1989b); Van den Berg (1989).
27 Zie inditverbandde kritiekvanApel (1989) dievindtdatHabermasnogeens,tapverderhad kunnen gaan. De Diskursethik bezit wel degelijk een transcendentale 'Lxtztl>egründung'of laatste fundament dat als absoluut referentiepunt functioneert bij het universaliseringsprincipe van Habermasgaathetimmers nietomeenoptie dieje kan nemen of laten, ze gaat hetkiezenzelfvoorafen iszodoendeinherentaaniedere discussie ongeachtde zedelijkheid van de leefwereld.
28 Zie Uusitalo (1989).
29 Zie Günther (1988), (1989), (1990); Kettner (1991). 30 Zie Andersen (1990).
31 Zie Dóbert (1990); Heller (1984/1985); Muguerza (1989), p. 99 109; Pettit (1982).
32 Zie de discussies in Cobben (1991), p. 115 119; Ferrara (1985); Haarscher (1986); Taylor (1986); Torpey (1986).
33 Zie Phfflips (1986), p. 105 106.
34 Zie Torpey (1986).
35 Zie de Haan (1988); Ferrara (1985); Heller (1984/1985); Pettit (1982).
36 Zie bijvoorbeeld Bal (1990); Mullen (1986).
37 Zie de overzichtsartikelen van Hunt (1986); Milovanovic (1988); Raes (1987).
38 Zie bijvoorbeeld Munger en Seron (1984).
39 Voor besprekingen van Haberrnas'rechtssociologie in relatie tot de Critical Legal Studies zie Eidenmüller (1991), p. 135 137; Frankenberg (1989b); Raes (1991), p. 676 680; Rasmussen (1988), (1990), p. 75 93. Zie ook de commentaren van Haberrnas (1988), p. 99 102.
40 Zie Alexy (1978), (1987), (1989).
41 Zie bijvoorbeeld Bal (1988); Bussman en Lüdemann (1988); Grasnick (1987); Werner (1992). Er weze opgemerktdatook Habermas hetvoorstel van Alexy in zijn theorie heeft
opgenomen, zie Habermas (1981, Band l), p. 62 63, in tegenstelling tot zijn vroegere bevindingen, zie Habermas en Luhmann (1972), p. 200 201.
42 Zie Tuori (1989), p. 137 141. Bemerk dat deze mogelijkheid door Alexy zelfnietwordt uitgesloten, zie Alexy (1978), p. 261 272.
43 Deze kritiek werd naar voren gebracht ten aanzien van het werk van Harden en Lewis (1986). Deze auteurs hebben het procedure model van Habermas gehanteerd in een analyse van rechterlijke uitspraken ten aanzien van hun al dan niet aansluiten met de Britse grondwet. Voor discussie, zie Harden en Lewis (1988); Louglilin (1988); Murphy (1989).
44 Zie bijvoorbeeld Mullen (1986).
45 Zie U (1990); Bal en lppel (1982); de Lange (1991), p. 235; Peters (1985). 46 Zie Bal (1988).
47 Zie bijvoorbeeld de Haan (1988), (1990); Kreissl (1991).
48 Men kan in deze opvatting de abolitionistische benadering in criminologie en strafrechtstheorie herkennen. Verscheidene auteurs binnen deze stroming beroepen zich inderdaad, zij het op niet systematische wijze, op het werk van Habermas. Voor een discussie van de invloed van Habermas op het abolitionisme, zie Deflem (1992).
See related writings on law.
