Mathieu Deflem Google Scholar | ResearchGate | ORCID
La théorie de l'agir communicationnel de Jiïrgen Habermas est généralement considérée comme une des contributions les plus importantes à la théorie sociologique contemporaine. On y découvre la place qu'occupe le droit dans la théorie sociale d'Habermas ainsi que les problèmes et les possibilités qui inspirent sa sociologie du droit.
On y trouve, tout d'abord, quelques notions centrales de l'agir communicationnel et la manière dont Habermas, par le biais d'une discussion avec la sociologie du droit de Weber, situe le droit dans la relation existant entre le système et le monde vécu. Ensuite s'ébauche l'évolution du droit de ces dernières années selon Habermas et la manière dont la sociologie du droit se lie intimement avec la sociologie de la morale. C'est alors qu'il devient possible de débattre des principales critiques et points de discussions relatifs à l'approche habermassienne. Dans cette perspective, l'attention est centrée sur les points suivants : les présupposés de la théorie de l'agir de la sociologie du droit d'Habermas, les possibilités et les limites de la situation idéale de parole et la relation entre le droit et la morale.
Enfin, la pertinence d'une sociologie fondée sur la pensée d'Habermas pour l'étude du droit pénal et de l'administration du droit pénal sera examinée.
I. L'activité communicationnelle, colonisation et droit
Cette contribution n'a pas pour objectif de fournir une introduction circonstanciée à la théorie de l'agir communicationnel. Je me contenterai ici d'exposer brièvement les principales propositions de la théorie d'Habermas pour prêter ensuite plus particulièrement attention à la place du droit dans son œuvre.
1. Quelques mots-dés de la théorie de l'agir communicationnel
Le point de départ de la théorie de l'agir communicationnel d'Habermas est fondé sur la distinction entre, d'une part, la notion de rationalité de l'action1 : la rationalité cognitive-instrumentale de l'activité orientée vers le succès et, d'autre part, la rationalité communicationnelle de l'activité orientée vers l'intercompré- hension. La rationalité cognitive-instrumentale se limite à rendre discutable les états de chose du monde objectif. Agir rationnellement signifie alors employer rationnellement des moyens déterminés en vue d'un objectif déterminé.
Habermas estime cependant que la réalité n'est objective que lorsqu'elle est acceptée comme telle à l'intérieur d'une communauté d'acteurs communication- nels en relation. L'activité rationnelle ne peut alors être comprise que dans la relation avec la réalité à propos de laquelle, dans une communauté donnée, un consensus n'est pas encore obtenu de manière communicative, c'est-à-dire grâce aux actes de paroles. La rationalité communicative renvoie ici à la mise en discussion des actes de langage de manière à rendre possible la compréhension mutuelle entre acteurs. Ceci implique que les actes de langages doivent être discutables. Habermas identifie un certain nombre d'exigences de validité qui rendent critiquables les actes de paroles : un acte de parole bien conformé et compréhensible exige une vérité objective, une justesse normative ainsi qu'une véridicité et une authenticité subjectives des acteurs communicationnels.
Lorsque l'une ou plusieurs des exigences de validité en question est remplie, les actes de paroles sont alors susceptibles d'amélioration. Les acteurs communicationnels peuvent atteindre cet objectif en introduisant dans un discours (Diskurs) de bonnes raisons pour débattre des exigences de validité existantes. Habermas distingue ici plus concrètement : le discours théorique concernant la vérité des expressions : le discours moralo-pratique concernant la justesse des normes d'action ; le discours explicatif concernant la compréhensibilité et la bonne conformation des expressions : la critique esthétique et la critique thérapeutique concernant la convenance des standards de valeur, c'est-à-dire la véridicité des expressions. Si dans l'un ou l'autre discours, seul le meilleur argument est décisif pour aboutir à un consensus, les exigences de la situation idéale de parole sont alors satisfaites.
Cependant, les actes de parole ne sont pas mis en question pour la raison qu'ils sont coordonnés grâce à des définitions communes de la réalité dans le monde vécu. A travers l'histoire, le monde vécu est rationalisé : ce qui signifie que les définitions de la réalité se basent à présent sur une différenciation de toutes les exigences de validité qui rendent possibles certaines attitudes vis-à-vis de ces exigences : l'attitude objectivante vers le monde externe des choses ; l'attitude de conformité aux normes dans le monde social de la société et l'attitude
1 Cf. Habermas, 1981 ; devenu après traduction Habermas 1987b. Pour des introductions générales à la théorie de l'agir communicationnel, cf. Despoix, 1989 ; Grondin, 1986 ; Ladmiral, 1982 ; Meschonnic, 1985 ; Santamaria et Achard, 1991 ; Villiani, 1991 ; Vincent, 1984.
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expressive vers la nature interne de la subjectivité personnelle2. Autour de ces attitudes, différentes institutions sont apparues : par exemple, la science pour l'attitude objectivante, le droit et la morale pour l'attitude normativante, et l'art pour l'attitude expressive.
La rationalisation du monde vécu a aussi conduit à l'émergence de systèmes. C'est que le monde vécu a également besoin de la reproduction d'un substrat matériel, et de son infrastructure où la relation avec son environnement est garantie. A cet égard, Habermas s'intéresse surtout aux systèmes politiques et économiques. Au cours de l'histoire, ces systèmes se sont détachés du monde vécu et fonctionnent à présent de manière autonome grâce à leurs propres moyens, principalement le pouvoir dans le système politique et l'argent dans l'économie (disjonction entre système et monde vécu). Il est important que la coordination des actions à l'intérieur des systèmes politiques et économiques ne s'effectue pas via la langue et ne soit pas non plus orientée sur l'intercompréhen- sion. Les actions à l'intérieur des systèmes politique et économique sont, grâce à l'argent et au pouvoir, uniquement orientées vers raccommodement judicieux de certains moyens déterminés en vue du succès. En outre, ces systèmes sont à même de pénétrer à l'intérieur du monde vécu. De la sorte, le monde vécu est limité dans ses possibilités communicationnelles par les systèmes économique et politique. Le monde vécu est alors colonisé parce que le mécanisme coordinateur de l'action orientée vers l'intercompréhension doit céder la place à un mécanisme coordinateur de l'action orientée vers le succès.
2. Le droit comme institution et le médium du droit
Le droit joue un rôle important dans la relation entre le monde vécu et le système. Habermas considère le droit comme une facteur crucial dans la rationalisation progressive du monde vécu3. Le droit qui s'interprète formellement comme le complexe d'institutionnalisation de l'attitude normativante vers la communauté sociale s'éloigne de plus en plus de la morale ; le droit se cristallise en une institution de contrainte externe (alors que la morale n'entretient des rapports qu'avec la vie interne des individus). Habermas s'inspire surtout ici de la sociologie de Weber et de son analyse de la rationalisation et de la modernité4. D'une part, Habermas reconnaît avec Weber que la modernité se caractérise surtout
Habermas traite brièvement à cet égard de la sociologie de Durkheim (cf. Habermas, 1981, II, pp. 118-141). Selon Durkheim, dans les sociétés modernes, la conscience collective a la même valeur universelle et contraignante que le sacré dans les sociétés anciennes. Habermas, à l'inverse, estime que l'universalisme de la conscience collective représente plus que le revers du fait que les définitions sociales de la réalité ne se constituent pas seulement sur bases de l'apport de bonnes raisons. La plupart du temps, les acteurs communicants ne mettent pas en question leur monde vécu mais en rationalisant le monde vécu, ils peuvent tout de même y être amenés. Il s'agit d'une possibilité que Durkheim, selon Habermas, a négligée. a. Habermas, 1981, II, pp. 205-366. Cf. Habermas, 1981, II, pp. 229-293.
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par une différenciation progressive des divers domaines institutionnels qui offrent une alternative aux croyances religieuses traditionnelles ayant perdu leur pouvoir de légitimation. Mais, d'autre part, à l'inverse de Weber, Habermas5 ne considère par que les problèmes pratico-moraux dans les sociétés modernes soient rationalisables en une obéissance instrumentale à certains principes juridiques généralisables et applicables de manière strictement formelle. Weber conçoit le droit, à tort selon Habermas, comme un pur complexe de rationalisation cognitive instrumentale où les problèmes sont expliqués et résolus de façon positive (par l'autorité politique souveraine), légaliste (en réagissant contre la violation des normes sociales), et formelle (en indiquant les limites du possible et de l'impossible). Pour Weber, il est crucial (et rationnel) que dans les sociétés occidentales, les problèmes normatifs ne soient appréhendés que sur base de la rationalité quant au but (Zweckrationalitat). Habermas, axé sur la compréhension mutuelle des questions morales-pratiques, par contre, estime au contraire que tenir un discours est précisément l'une des principales tâches et possibilités de la société moderne. Pour Habermas, même à l'époque moderne, le droit reste légitimé par la référence aux principes moraux normativants. Ici, il est donc indispensable que dans le discours moral-pratique soient apportés de bons arguments pour donner corps à cette légitimation, et il n'est plus possible que soient simplement invoquées les convictions et visions du monde traditionnelles.
En outre, selon Habermas, l'institutionnalisation du droit est indispensable à la disjonction entre système et monde vécu. Le droit, en effet, s'établit dans une société et fonctionne comme une force légitime autour de laquelle un ordre politique d'Etat et un système économique se fixent et se développent. En d'autres mots, le droit légitime le fonctionnement autonome des systèmes politiques et économiques et se charge de l'ancrage nécessaire des systèmes dans le monde vécu en légitimant les médiums de régulation argent et pouvoir (par exemple dans le droit des contrats et dans le droit public).
Habermas montre aussi que le droit, comme médium systémique, peut affecter les structures communicatives du monde vécu. Habermas fait ici allusion à la tendance à la juridification (Verrechtlichnung) des relations sociales dans les sociétés modernes6. La juridification montre en fait que le droit se rapporte de plus en plus aux problèmes sociaux (l'extension du droit) ainsi qu'à la façon de plus en plus radicale dont il les régule (la densification du droit). Habermas distingue plus précisément quatre tendances historiques à juridiciser: a) l'Etat
Pour la critique adressée par Habermas à la conception du droit de Weber, cf. principalement Habermas, 1981, 1, pp. 332-366. Pour des analyses de la relation entre les concepts de droit et de rationalité de Weber et d'Habermas, cf. Antonio, 1989, pp. 728-732 ; Cobben, 1991, p. 112 ; Dreier, 1985 ; Eder, 1988, pp. 931-934 ; Eving, 1987, pp. 502-506 ; Hoekema, 1991 ; Ladrière, 1990, pp. 61-68 ; Lûbbe, 1991 ; Rasmussen, 1988, pp. 157-160 ; Treiber, 1988, pp. 223-226. Cf. Habermas, 1981, II, pp. 522-547. Pour des commentaires succincts, cf. Eder, 1988, pp. 938-940 ; Guibentif, 1989, pp. 172-177 ; van der Burg, 1985, pp. 10-13. Cf. aussi la critique de Rottleuthner, 1986, 1991 qui considère que l'argumentation d'Habermas est trop générale et manque de fondement empirique.
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bourgeois où les droits privés ont été positivés dans le droit public ; b) l'Etat de droit civil-bourgeois (Rechtstaat) où une constitution protège le citoyen contre l'arbitraire du pouvoir souverain ; c) l'Etat de droit démocratique, où les libertés civiles sont garanties ; et d) l'Etat de droit démocratique et social, où la politique intervient dans l'économie en reconnaissant aux individus des droits économiques et sociaux. Selon Habermas, cette dernière phase connaît quelques conséquences négatives. C'est que le droit dans l'Etat social ne reconnaît les besoins humains que dans la mesure où ils rentrent dans un cadre juridique bien déterminé, sont organisés à l'intérieur d'une structure bureaucratique et, bien souvent, posés en termes strictement monétaires. Le droit fonctionne alors dans le monde vécu comme médium systémique.
II. L'évolution dans la sociologie du droit d'Habermas
A la suite de son exposé originel dans Théorie des Kommunikativen Handelns de 1981, Habermas a encore consacré quelques écrits au rôle du droit dans la vie sociale moderne. Il a tenté de décrire avec plus de précision le caractère hybride du droit (comme institution et comme médium) et d'expliquer comment la procédure du discours moral-pratique peut être mise en œuvre pour légitimer le droit.
1. Deux types de droit ou droit dual?
Dans des publications récentes, Habermas a admis qu'à l'origine il avait transféré le problème de la relation entre le système et le monde vécu vers celui de la distinction entre le droit comme système et le droit comme institution sans toutefois expliquer comment les deux fonctions du droit se rapportent l'une à l'autre. Cette lacune de la sociologie du droit d'Habermas a, il est vrai, déjà été relevée par les quelques critiques adressées à sa vision primitive7. Il a ainsi été montré que le droit comme médium peut donc rester légitime car il soutient des procédures orientées vers la réalisation des idéaux d'un Etat de droit démocratique. En outre, le droit peut de cette manière contribuer favorablement à la protection du monde vécu en limitant le fonctionnement des média d'argent et de pouvoir à une coordination de leurs systèmes respectifs8.
Habermas a en effet admis plus tard que les fonctions d'institution et de médium du droit ne sont en réalité pas deux sortes de droit, mais bien deux aspects du même droit9. Le droit peut fonctionner comme médium et s'appuyer néanmoins sur une légitimation morale-pratique. Ce faisant, le droit se trouve
7 Cf. van der Burg, 1985, 1990 ; van der Burg et van Reijen, 1988. * Cf. à cet égard la critique de Raes, 198S, 1986, sur la contribution de van der Burg. 9 Cf. Habermas, 1985b, 1987a, 1987d, 1988a, 1990a, 1990c. Cf. aussi les exposés succincts de Cobben, 1989, pp. 263-265, 1991, pp. 113-115 ; van der Burg et van Reijen, 1988, pp. 3043.
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entre politique et morale : il peut, d'une part, servir à des fins politiques et jouer un rôle dans la colonisation du monde vécu, mais, d'autre part, il peut toujours être légitimé de manière morale-pratique ou être légitimé partiellement.
Dans cette optique, Habermas peut aussi argumenter pour dire que les manifestations de désobéissance civile ne doivent pas être illégitimes. Bien qu'il s'agisse d'actions illégales, ces manifestions ne perturbent pas de la sorte l'ordre juridique existant. La désobéissance civile a un caractère symbolique : quelques règles de droit particulières sont consciemment enfreintes pour exprimer un mécontentement de la colonisation extrême du monde vécu, mais, ce faisant, il est encore fait appel aux fondements reconnus de la légitimité de l'ordre juridique démocratique. La légitimation permanente de l'ordre juridique se base notamment sur le fait que les lois sont constituées dans le droit via les organes de décisions constitutionnels. Pour être bref, le droit est légitimé pratico-morale- ment, non par référence à certaines valeurs concrètes déterminées, mais en soutenant une rationalité procédurale comme celle qui s'opère, dans une certaine mesure, dans les Etats de droit démocratiques. Plus l'idéal de l'Etat de droit démocratique prend corps, plus le droit est légitime10.
2. Droit et éthique de la discussion
Dans ce qui précède, nous avons expliqué comment Habermas s'oppose à une interprétation trop positiviste du droit (comme médium) et comment il met en lumière le lien inhérent permanent entre droit et morale : d'un côté la moralité sociale de chaque monde vécu a besoin de normes juridiques obligatoires pour s'assurer que les normes en vigueur sont observées (pouvoir de coercition) tandis que, d'autre part, le droit reste lié aux principes d'une procédure conçue comme morale (et qui est aussi critiquable sur base de mêmes critères). Il a déjà été relevé qu'Habermas (conformément à sa théorie de l'agir communication- nel) conçoit la morale comme procédurale. La question se pose alors de savoir à quelle exigence doit satisfaire cette procédure morale-pratique pour aboutir à une compréhension rationnelle.
La première condition posée au bon déroulement d'un discours rationnel est, selon Habermas, comme il a été dit, la réalisation d'une situation idéale de parole11. Précisons ici, à cet égard, les quelques quatre conditions qui doivent être remplies : a) il ne peut y avoir de différence de pouvoir entre les participants du discours ; b) ceux-ci doivent s'exprimer authentiquement ; c) toutes les personnes concernées doivent disposer d'une chance égale à participer au discours ; et d) tous les participants au discours doivent disposer d'une chance égale pour exprimer leurs opinions. Habermas estime que, même si ces conditions ne sont pas remplies, le principe est toujours présupposé car les condi-
10 Cf. à ce sujet Habermas (1991), pp. 200-201, où il annonce cette idée qu'il développera dans un livre à paraître ultérieurement. 11 Œ Habermas, 1984a, pp. 127-183.
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tions de la situation idéale de parole sont contenues dans la structure même de l'acte de parole.
Maintenant que les conditions du discours idéal sont posées, on constate que rien n'a été dit quant à la manière dont les arguments moralo-pratiques (et donc juridiques) peuvent oui ou non compter sur le consentement des personnes concernées. Cette question a été développée par Habermas dans son Diskursethik12. Il formule tout d'abord le principe d'universalisation suivant (Universalisierungsgrundsatz) (U) : une norme ne peut prétendre à la légitimité que si les conséquences et les effets secondaires, qui (de manière prévisible) proviennent du fait que la norme a été universellement observée dans l'intention de satisfaire les intérêts de tout un chacun, peuvent être acceptés par toutes les personnes concernées. La règle d'universalisation (U) se rapporte donc de mamère .essentielle aux relations intersubjectives existant au sein d'une société. Ceci n'empêche pas que l'universalité de (U) soit garantie. Le principe d'universalisation n'est pas en lui-même un sujet de discussion : le principe d'universalisation sous-tend l'éthique de la discussion et est chaque fois présupposé.
Avec la formulation de l'éthique propre de la discussion (Diskursethik) (D), Habermas explique comment la règle d'universalisation peut fonctionner : une norme ne peut être valide que si toutes les personnes qui peuvent être concernées sont d'accord (ou pourraient l'être) en tant que participants à une discussion pratique sur la validité de cette norme. C'est, selon Habermas, la seule règle dérivée que (U) permette : le philosophe ne peut ni ne doit donner de directive préalable au discours. Habermas a conscience qu'un tel discours ne peut être pensé que dans le contexte d'une communauté éthique déterminée : une morale (Moralitàt) conçue comme procédurale n'a de sens qu'en présence d'une moralité sociale (Sittlichkeit) bien déterminée grâce à laquelle, dans une communauté communicationnelle, certaines notions de la bonne vie prennent corps. Chaque expression du Diskursethik se rapporte à un contenu éthique déterminé. Mais ceci n'empêche pas que l'éthique de la discussion, dans un contexte déterminé reste seulement de caractère procédural. Habermas ne veut en aucun cas intervenir dans la détermination de ce que peut représenter la «bonne» vie ni, de ce fait, dans celle du bon droit.
III. Le droit comme institutionnalisation du discours moral-pratique ou comme système auto-référentiel
Un premier point de discussion en rapport avec la sociologie du droit d'Habermas concerne un des points de départ les plus fondamentaux de son
Cf. surtout Habermas, 1983, pp. 53-125, traduit comme Habermas, 1987c, ainsi qu'Habermas, 1984b, 1986a, 1986b, 1989, 1990b. On trouve des commentaires succincts dans Andersen, 1990, pp. 332-336 ; Cobben, 1989, pp. 265-269, 1991, pp. 107-111 ; Digneffe, 1989, pp. 91-% ; Heller, 1984/1985 ; Torpey, 1986 ; Tuori 1989b, pp. 125-131. Sur le lien entre droit et morale, cf. Andersen, 1990 ; Bickenbach, 1989 ; van der Burg, 1990.
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approche, à savoir, le changement actio-théorique dans le développement de la perspective binaire du système et du monde. Une comparaison avec la sociologie systémo-théorique de Niklas Luhmann est donc tout à fait possible. Je m'attacherai dans un premier temps à exposer brièvement les axes principaux de la perspective systémique de Luhmann pour pointer ensuite les différences par rapport à la théorie de l'agir communicationnel d'Habermas, en particulier en ce qui concerne l'analyse du droit.
1. La théorie de droit comme système de Luhmann
La sociologie juridique de Luhmann s'insère dans une approche systémique globale de la société13. On considère généralement qu'une perspective systémique s'insère dans un ensemble plus vaste. Les systèmes poursuivent un objectif et contiennent des éléments qui contribuent à la réalisation de cet objectif. Vu le degré de complexité croissant des sociétés modernes, où le nombre d'alternatives d'actions a continuellement augmenté, les systèmes sociaux, selon Luhmann, ont eu pour objectif de réduire le degré de complexité de l'activité sociale. Chaque sous-système social se voit alors attribuer une tâche spécifique et se porte garant d'une fonction bien déterminée de la vie sociale. Ce faisant, les systèmes se dispersent et ne se préoccupent plus finalement que d'eux-mêmes. Ce phénomène renvoie au terme d'autopoïesis : tous les sous-systèmes sociaux fonctionnent de manière autonome (clôture des systèmes) et, bien que les sous-systèmes peuvent se trouver d'une certaine manière en relation les uns avec les autres, ils ne peuvent plus s'influencer les uns les autres (intransparence des systèmes).
Luhmann conçoit également le droit comme un système autopoïétique ou auto-référentiel. Le droit s'efforce donc de régler son programme (sous forme de lois) et ceci via ses moyens de communication (les normes) et selon un certain code (légal/illégal). Le droit ne se rapporte qu'à lui-même et la légitimation du droit ne peut être comprise que comme étant intra-juridique et s'accomplissant au moyen d'une procédure (Verfahren). Une référence extra-juridique à la morale est par conséquent exclue. Les idéologies juridiques sont impuissantes à légitimer le droit moralement ou rationnellement, mais s'efforcent de maintenir une critique justificatrice extra-juridique hors du droit.
Gunther Teubner a explicité plus avant la théorie du développement d'une notion du droit alternative de Luhmann14.
Selon Teubner, Luhmann a révélé à juste titre, le caractère auto-référentiel du droit, mais il estime aussi que l'identification habermassienne du droit comme médium est applicable dans cette analyse. C'est que le droit est chaque fois conçu comme un réseau fermé reproduisant ses propres éléments et se trouvant à l'abri
13 Œ Luhmann, 1982, 1983a, 1983b, 1984, 1986. Pour un bon aperçu de la théorie des systèmes de Luhmann, cf. Gras, 1990 ; Izuzuquiza, 1990 ; Kargl, 1990. u Cf. Teubner, 1983, 1984a, 1984b, 1987, 1988, 1989 ; Teubner et Wilke, 1984. Cf. le débat dans Buxbaum, 1987 ; La Torre, 1991 ; Preuss, 1985, 1989.
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des influences d'autres systèmes sociaux. C'est pourquoi il vaut mieux exploiter les caractéristiques du système juridique que les ignorer en soumettant le droit aux exigences du monde vécu. Selon Teubner, ceci n'est d'ailleurs pas possible car le monde vécu forme lui-même aussi un système autopoïétique incapable d'influencer le droit. C'est la raison pour laquelle Teubner plaide pour l'adoption de règles juridiques reflexives, orientées vers ellea-mêmes, à travers lesquelles le droit se modèlerait selon sa propre logique interne et où il serait entièrement admis que tous les sous-systèmes sociaux ne pourraient être adaptés que par la manipulation de leurs propres éléments constitutifs.
2. Une comparaison des perspectives de Habermas et de Luhmann
II est évident que la vision habermassienne du droit et de la société diffère fondamentalement de l'approche systémique de Luhmann et qu'elle est liée à certaines prémisses de base de l'étude sociologique de sociétés modernes15. La critique principale adressée par Habermas à la théorie du système de Luhmann est qu'il abandonne complètement la distinction et la relation entre le système et le monde vécu; la perspective d'action d'acteurs communicants au sein du monde vécu disparaît totalement au profit d'une analyse sociale exclusivement effectuée en termes systémiques.
En rapport avec l'étude du droit, la différence la plus significative entre les deux auteurs réside dans l'intérêt qui est porté au rapport droit-morale16. Selon Habermas, le droit est intimement lié aux questions morales-pratiques tandis que pour Luhmann, le droit est exempt de toute considération extra-juridique. Par conséquent, il n'y a pas de raison, selon Luhmann, que le droit soit soumis au contrôle du monde vécu. C'est que le droit peut être systémo-fonctionnellement démystifié de sorte qu'il apparaisse qu'il ne puisse plus aucunement être influencé par le monde vécu. Pour Habermas, au contraire, un discours commu- nicatif et intersubjectif sur les règles juridiques est essentiel car, dans le droit, les questions morales-pratiques sont à l'ordre du jour".
L'exemple de la désobéissance civile peut éclairer les différences entre les approches de Luhmann et d'Habermas. Pour Luhmann, la désobéissance civile ne peut être rien d'autre qu'un murmure dérangeant qui ne s'assimile pas aux propriétés du droit (et qui donc reste en dehors de celui-ci). Pour Habermas, au
Cf. surtout la discussion dans Habermas et Luhmann, 1971 ; Habermas, 1985a, pp. 426-445 ; devenu après traduction, Habermas, 1988b. Cf. aussi les thèses d'Albert, 1988 ; Berger, 1987 ; Ferry, 1987, pp. 391-398 ; Frankenberg, 1989a ; Haferkamp, 1987 ; Holub, 1991, pp. 106-132 ; Schimank, 1985 ; Wiethôler, 1989. Cf. en plus des références reprises à la note précédente les contributions de Klaus Eder sur les points de divergences entre Habermas et Luhmann (Eder, 1986, pp. 17-22, 1987, pp. 203-207, 1988, pp. 934-940.) Cf. aussi les critiques de Ladeur, 1936 et Tushnet, 1988. On peut aussi remarquer que la lecture d'Habermas par Teubner n'atteint pas sa cible car il n'a en vue que la perspective systémique de la notion du droit d'Habermas et car elle néglige l'intérêt que porte Habermas à la valeur justificatrice du droit. Cf. à ce sujet les critiques de Teubner par Blankenburg, 1984 ; Krawietz, 1987 ; Rottleuthner, 1989.
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contraire, les mouvements de désobéissance civile se produisent sur le théâtre d'opération de la colonisation ; c'est une impulsion du monde vécu contre l'influence exorbitante de la mécanique systémique du médium de droit.
Enfin, cette différence de conception aboutit aussi à des visions radicalement différentes du statut de la connaissance en sociologie du droit. Dans la perspective de Luhmann, la sociologie du droit ne peut (ni ne doit) rien offrir de plus qu'une déclaration fonctionnelle-interne et une légitimation des exigences systé- miques du droit (le droit se théorise lui-même). Pour Habermas, cependant, la sociologie du droit doit (et peut), en tenant compte des besoins du monde vécu, jalonner les voies qui, d'une façon adéquate, attireront l'attention sur le problème de la justification du droit (le droit doit être moralisé).
IV. La situation idéale de parole: réalité ou utopie ?
Dans la discussion concernant la valeur de la sociologie du droit d'Habermas, l'attention est également fortement portée sur le statut de la situation idéale de parole. Les critiques qui s'expriment révèlent l'inaccessibilité du modèle ou le fait que celui-ci n'est pas souhaité.
Tout d'abord, il a été montré par un certain nombre d'auteurs que réaliser la situation idéale de parole serait déjà un projet trop ambitieux18. C'est que les conditions de la situation idéale de parole sont beaucoup trop sévères. Habermas placerait aussi trop d'espoir dans les possibilités de l'agir communicationnel : l'activité de langage ainsi posée peut-elle ne pas être elle-même source d'un jeu stratégique et le parler n'est-il pas lui-même une forme de pouvoir inéquitable- ment réparti dans la communauté ? Dans le sillage de ces critiques, certains affirment qu'Habermas, dans la construction de la situation idéale de parole, utilise une image naïve de l'homme : il présuppose une liberté formelle absolue de sujets agissant communicationnellement. On peut même se demander qui, en tant qu'individu agissant-communiquant serait en état de satisfaire les exigences posées par Habermas et cela, même si les conditions du discours idéal pouvait se réaliser.
En rapport avec la notion habermassienne d'homme au sein de la situation idéale de parole, il est intéressant de pointer les divergences existant avec le concept de position originelle de John Rawls19. Habermas et Rawls partagent un intérêt commun pour une situation envisagée comme idéale pouvant constituer un fondement pour le droit et la justice. Chez Rawls, cependant, le souci est de développer une théorie de la justice où les intérêts privés pourraient être raison-
Cf., par exemple les considérations critiques de Husson, 1986 ; Korthals, 1986b ; Nolte, 1984 ; Philips, 1986. Cf. aussi les débats sur la Théorie des Kommunikativen Handelns de Habermas dans Honneth, Joas, 1986 ; Thompson, Held, 1982. Œ Rawls, 1971 et la discussion dans Kitshelt, 1980 ; Pettit, 1982 ; Philips, 1986 ; Wiggers, 1987 ; Young, 1981.
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nés. Dans la position originelle, chaque individu pourrait être raisonné à propos de ce qui lui est permis et de ce qui ne l'est pas. Habermas, au contraire, considère la situation idéale de parole comme intersubjective : il ne s'agit pas de se raisonner pour soi-même, mais de se raisonner avec les autres. Il est primordial pour Habermas que la perspective des participants dans la discussion soit prise en compte. L'activité communicationnelle concerne au moins deux acteurs ; et un discours ne peut avoir lieu que dans une moralité sociale. Là où il est indispensable pour Rawls que l'homme, dans la position originelle, ne soit pas lié à un ordre social déterminé ; dans l'optique d'Habermas les participants aux discours doivent tenir compte des conditions de la situation idéale de parole.
La situation idéale de parole est rejetée par certains auteurs au motif qu'elle serait une construction hyper-idéaliste, non souhaitable voire impossible. A cet égard, on peut tout d'abord se référer à la théorie systémique de Luhmann où chaque domaine social est conçu comme un système autopoïétique fermé. D'autres auteurs reconnaissent qu'au sein de la communauté il existe des complexes d'activité chargés de sens, mais doutent que ceux-ci puissent agir adéquatement contre le mécanisme systémique (parmi lesquelles, entre autres la politique et l'économie, mais aussi le droit)20. On se pose la question de savoir comment Habermas peut encore s'accrocher valablement au prédicat de la «théorie critique» ou «marxiste» lorsqu'il apparaît qu'une analyse de classes basée sur l'économie politique est située entièrement à l'arrière-plan dans son œuvre21. C'est pourquoi il est prétendu que la conception habermassienne de l'agir communicationnel manque son objectif dans le cadre d'une analyse du fonctionnement des systèmes sociaux. L'agir communicationnel, même dans les circonstances de la situation idéale de parole, ne peut en fait pas offrir de résistance aux influences systémiques dans la communauté ; la langue est à cet effet un instrument trop limité. Les pouvoirs politique et économique ainsi que les inégalités sociales ont des causes structurelles auxquelles il doit donc être remédié par des changements de structure. Ce n'est que par une égalisation sociale structurelle que la situation idéale de parole peut prendre sens.
V. Droit, morale et rationalisation
Notre exposé de la sociologie juridique d'Habermas peut avoir montré que l'auteur n'élabore qu'une procédure de la morale indiquant comment les jugements moralo-pratiques peuvent être soumis à une critique rationnelle et com-
La critique du caractère idéaliste-utopique de la situation idéale de parole se retrouve notamment chez Groves, Sampson, 1986, pp. 74-75 ; Summer, 1983, pp. 149-153 ; Turner, 1986, p. 212. On retrouve une conception identique dans certaines approches structuralistes de la criminologie critique (cf. Baratta, 1991 ; Baratta, Silberoagel, 1988 ; Maus, 1985). Pour un aperçu de l'influence d'Habermas sur la criminologie cf., Deflem, 1991. Cf. Sumner, 1983, pp. 151-154.
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ment ceux-ci peuvent se répercuter au niveau du droit. Dans la littérature, cette conception est critiquée pour les raisons suivantes : a) Habermas a implicitement incorporé des principes substantiels dans sa théorie ; b) la Diskursethik n'a pas de sens si un certain nombre de principes normatifs ne sont pas explicitement pris en compte ; et c) la sociologie juridique d'Habermas présente une structure unitaire indéfendable dans le droit et dans la morale.
1. Le moralisme implicite de l'éthique de la discussion
Un certain nombre d'auteurs montre qu'Habermas a incorporé des principes substantiels dans sa théorie22. La situation idéale de parole et la procédure du discours moral-pratique impliqueraient concrètement une notion radicale de la démocratie de participation. La possibilité de participation à un discours présuppose que tout un chacun ait le droit de participer et soit libre d'exprimer sa pensée. Habermas part d'une autonomie conçue comme collective des acteurs agissants et orientés vers la justice sociale via le discours. Les principes du respect moral universel (qui reconnaît que quiconque s'intéresse à un discours moral-pratique peut y prendre part) et d'égalité absolue entre les personnes impliquées (pour exprimer des arguments d'égales valeurs) sont ici présupposés sans plus23.
Le fait qu'Habermas mentionne ces principes uniquement de manière implicite dans le modèle discursif a, selon certaines critiques, conduit au fait que l'auteur a négligé l'influence des conditions sociales concrètes à l'intérieur desquelles un discours est possible24. Le contexte substantiel du discours peut pousser chaque discussion dans une direction déterminée, de manière à ce que le prétendu universalisme de la procédure soit accessible. Habermas répond à cette critique en affirmant qu'en fait il est inévitable que le discours ne puisse avoir lieu qu'à l'intérieur de la moralité sociale d'une communauté et que pour les participants au discours et cela n'aurait pas de sens qu'il en soit autrement23. On peut cependant objecter que les participants au discours resteraient, de cette façon, trop liés à l'éthique concrète et substantielle de moralité sociale de leur monde vécu et qu'ils manqueraient d'en percevoir le caractère relatif.
On peut ajouter ici que certains auteurs montrent que la Diskursethik, même conçue comme étant purement procédurale, manque son objectif. On a ainsi
Cf. par exemple Korthals, 1986a, pp. 259-261 ; Wellmer, 1986, pp. 63-65 ; Wiggers, 1987, pp. 61-68. Cf. Benhabib, 1989/1990, 1990; Calhoun, 1989, pp. 418-422; Constantineau, 1986; Steinvorth, 1991 ;Tugendhat, 1981. Ct Cobben, 1989, pp. 270-279 ; Kelly, 1989-1990 ; Trey, 1992 ; Tuori, 1989a, 1989b ; van der Berg, 1989. Cf. Habermas, 1986b. Cf., à ce sujet la critique de Apel, 1989, qui estime qu'Habermas aurait pu franchir un pas de plus. La Diskursethik possède sans doute une justification transcendentale ou ultime qui fonctionne comme point de référence absolu ; alors qu'avec le principe d'universalisation d'Habermas, il ne s'agit pas d'une option à prendre ou à laisser, c'est le choix-même qui est au premier plan et est de ce fait inhérent à chaque discussion quelle que soit la moralité sociale du monde vécu.
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affirmé qu'il fallait aussi tenir compte de l'efficacité de la norme en termes économiques (le prix qui doit être payé en application de la norme) et de l'effectivité avec laquelle l'application d'une norme peut remplir l'objectif assigné.26
Le discours sur les normes morales-pratiques doit aussi pouvoir rechercher si une norme (valide) est encore ou n'est plus adaptée lorsqu'elle est appliquée en tenant compte de toutes les circonstances.27 On remarque enfin que chaque discours doit rester limité à une discussion sur une valeur, une valeur par laquelle toutes les autres valeurs doivent être prises pour évidentes et non pas être mises en question28.
2. Le formalisme de l'éthique de la discussion
D'autres sont d'avis que le modèle de la Diskursethik d'Habermas est vraiment trop formaliste et de ce fait «vide» en tant que théorie de la morale. Il est montré que la construction d'Habermas ne permet pas de prendre un point de vue décisif sur les questions morales-pratiques et que lui, en ne prenant pas part au débat, fait dépendre la formulation d'une situation idéale de vie des résultats d'un discours.
En fait, Habermas présente donc bien une méthodologie déterminée par laquelle les questions morales peuvent être mises à l'épreuve, mais pas de véritable théorie de la morale. Ceci ne pourrait pas être possible car les questions moralo-pratiques ne se laissent pas appréhender de manière rationnelle ou en tous cas pas de manière exclusive ; elles doivent constamment faire appel à des convictions extérieures à la raison.29
On voit ainsi que le modèle discursif d'Habermas ne peut être appliqué avec sens que si un certain nombre de principes éthiques substantiels sont intégrés explicitement à la discussion comme étalon ultime.30 Pensons par exemple aux principes de liberté, de bien-être, et de droit à la vie qui peuvent être considérés comme évident. Une analyse procédurale conforme à la théorie d'Habermas peut alors s'avérer encore plus faisable et utilisable, notamment pour examiner la mesure dans laquelle ces principes sont réalisés.31
En même temps, il est affirmé que dans la théorie critique (que Habermas veut tout de même développer), l'ambition utopique d'aboutir à une cohabitation harmonieuse, fondée sur la sollicitude, la solidarité et la sympathie, ne peut disparaître. L'éthique procédurale de la discussion d'Habermas restera subordonnée à l'intérêt émancipant de la perspective critique-théorique.32
26 Ct Uusitalo, 1989. 27 Cf. Gunther, 1988, 1989, 1990 ;Kettner, 1991. 28 Œ Andersen, 1990. 29 Œ Dôbert, 1990 ; Heller, 1984/1985 ; Muguerza, 1989, pp. 99-109 ; Pettit, 1982 ; Rehg, 1990. 30 Ct, les discussions dans Cobben, 1991, pp. 115-119 ; Ferrara, 1985 ; Haarscher, 1986 ; Taylor, 1986 ; Torpey, 1986. 31 Œ Philips, 1986, pp. 105-106. * a. Torpey, 1986.
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D'autres sont partisans d'une formulation éthique négative accomplie en rejetant toutes les valeurs qui rendent impossible une discussion exempte de rapports de force.
Bien que nous n'ayons également aucune idée absolue de la vie bonne et bien qu'il restera toujours des «zones grises» dans la discussion morale-pratique, on peut néanmoins porter un jugement sur les normes qui se trouvent sur le chemin du bonheur33.
Enfin, il est encore proposé d'intégrer les droit de l'homme dans le discours comme étalon à double fonction : comme un standard pour la critique des normes en vigueur et des questions juridiques, d'une part, et comme indicateur de la voie vers l'équité d'autre part34. A chaque fois, donc, sont proposés des principes éthiques substantiels dont la validité est supposée et auxquels le modèle discursif procédural d'Habermas est soumis.
3. Le débat avec le Critical Legal Studies Movement
Ces dernières années, surtout aux Etats-Unis, mais également en Europe, un courant théorique important remettant en question nombre de conceptions admises dans la doctrine classique a vu le jour. Sous la dénomination générale de Critical Legal Studies Movement, un certain nombre d'auteurs s'est demandé si à l'intérieur du droit, il pouvait être question d'une légitimation morale uni- voque.35 Pour eux la réponse à cette question est clairement négative. Bien qu'au sein de ce courant il n'y ait pas de consensus quant à la manière dont la fonction du droit doit être expliquée et encore moins quant à l'orientation qui doit être prise en vue d'un droit meilleur, les tenants du mouvement de la Critical Legal Studies estiment que le droit légitime une idéologie fausse et contradictoire et tente de maintenir un ordre politique inéquitable. Le droit ne possède pas de morale intrinsèque sur laquelle se fonder ; le droit, au contraire, est une couverture d'arlequin, un patchwork, une affaire arbitraire où les décisions reposent sur des principes antagonistes et où se réfléchissent les fondements contradictoires de la société libérale. Alors que les théories du droit traditionnelles s'évertuent à dissimuler ces contradictions en présentant le droit comme une unité morale, les tenants de la Critical Legal Studies veulent rendre ces contradictions manifestes dans le droit en propageant les soi-disant droits à la déstabilisation auxquels on peut recourir pour s'attaquer aux institutions juridiques établies. Selon eux, si on souhaitait réellement trouver des principes d'équité, il faudrait alors les chercher dans le champ du social qui est indépendant du droit.
33 Ct de Haan, 1988 ; Ferrara, 1985 ; Heller, 1984/1985 ; Pettit, 1982. 34 Ct, par exemple Bal, 1990 ; Mullen, 1986. 35 Ct., les articles généraux de Hunt, 1986 ; Krygier, 1987, Milovanovic, 1988 ; Raes, 1987. Cf. aussi les contributions influentes de Unger, l'un des principaux porte-parole du Critical Legal Studies Movement (cf. Unger, 1983).
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Lorsque on compare ces conceptions du droit avec la sociologie du droit d'Habermas, on remarque certaines différences marquantes.36 Bien que le mouvement de la Critical Legal Studies s'inspire parfois des travaux d'Habermas37, il ne partage guère plus qu'une interprétation formelle commune du lien existant entre droit et morale. Chez Habermas, le droit et la morale peuvent cependant être construits rationnellement alors que le mouvement de la Critical Legal Studies considère toujours le droit comme un complexe arbitraire de contradictions morales irréconciliables auquel, d'aucune manière que ce soit, aucune cohérence ne peut être attribuée. Habermas, au contraire, comme nous l'avons vu, place le droit entre la politique et la morale : le droit sert certains intérêts sys- témiques de type politique (ou économique), mais le droit implique aussi une légitimation morale-pratique qui, via la procédure de la Diskursethik, est susceptible d'amélioration. Là où le mouvement de la Critical Legal Studies reconnaît dans le polymorphisme de la morale du droit un problème fondamental (les décisions juridiques semblant rationalisées sur bases d'intérêts arbitraires de professionnels du droit). Habermas y voit précisément une possibilité de reconstruction rationnelle. En fin de compte, constate Habermas, l'affirmation de contradictions doit, par définition, faire appel à une notion implicite de rationalité (morale-pratique), et suppose une unité de pensée, à laquelle s'oppose précisément le mouvement de la Critical Legal Studies.
VI Applications de la sociologie du droit d'Habermas et quelques leçons pour la théorie du droit pénal et de la criminologie
Pour terminer, nous aborderons les influences de la théorie sociale d'Habermas sur la sociologie du droit. Une attention spéciale sera accordée à l'intérêt des prises de positions d'Habermas pour l'étude du droit pénal, de l'administration de la Justice et de la criminologie.
1. Discours juridique et rationalité communicationnelle
Le théoricien allemand du droit Robert Alexy a développé l'application la plus connue de la sociologie d'Habermas.38 Il a d'abord appliqué le modèle discursif procédural d'Habermas à une analyse du discours juridique. Le discours juridique est ici circonscrit à l'ensemble des actions de paroles qui se rapportent au droit, en ce compris la doctrine et la jurisprudence. Selon Alexy, le discours juridique peut être considéré comme un cas particulier de la notion de discours
Pour un débat relatif à la théorie sociologique du droit en rapport avec le mouvement des Critical Legal Studies cf. Frankenberg, 1989b ; Raes, 1991, pp. 676-680 ; Rasmussen, 1988, 1990, pp. 75-93. Cf. également les commentaires d'Habermas, 1988a, pp. 257-259. Cf. par exemple Munger, Seron, 1984. Cf. Alexy, 1987, 1987, 1988, 1989, 1990.
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moral-pratique, parce que le discours juridique, aussi, avec l'aide de la parole, s'efforce d'atteindre une compréhension mutuelle des parties concernées quant aux questions qui se rapportent à la justesse normative. Alexy est conscient de ce que le discours juridique ne peut avoir lieu que sur la toile de fond du droit positif qui s'impose comme limite factuelle au discours juridique. C'est surtout dans la jurisprudence, à l'occasion d'un procès, que ce lien étroit avec un système juridique déterminé apparaît de manière la plus marquante ; sans un droit à forme et à contenu bien déterminés, aucun procès ne peut avoir lieu. Pourtant, selon Alexy, il est possible, via le modèle discursif procédural, de mettre en lumière les conditions nécessaires et indispensables auxquelles doivent satisfaire la théorie du droit et la jurisprudence dans un cadre juridique déterminé.
Concrètement, ceci implique notamment une clarté conceptuelle et une absence de préjugés de la part des théoriciens du droit, des avocats et des juges. Une analyse basée fondée sur le modèle procédural d'Habermas peut en outre révéler des problèmes au sein de la doctrine et de la jurisprudence lorsque ces dernières s'écartent du modèle idéal du discours.
L'application du modèle discursif d'Habermas au discours juridique proposé par Alexy a trouvé beaucoup de partisans dans la littérature juridique.39 Mais alors certaines conditions supplémentaires doivent être satisfaites pour pouvoir appliquer adéquatement le modèle discursif à une analyse du processus juridique. Il est notamment proposé que la découverte du droit et la manière dont une norme apparaît dans le droit soit soumise à la critique procédurale et cela avant l'investigation des conditions procédurales concernant l'application de cette loi par la jurisprudence.40 Dans la même idée, il est affirmé que ça n'a pas vraiment de sens d'appliquer le modèle discursif pour évaluer les décisions du juge relatives par exemple aux droits et libertés constitutionnelles si on n'examine pas d'abord la mesure dans laquelle ces droits et libertés sont apparues conformément aux conditions du modèle discursif.41 Comme il a été indiqué ci- dessus, d'autres trouvent qu'une application du modèle discursif d'Habermas pour une recherche du droit ne peut être effectuée que si un certain nombre de principes moraux substantiels sont intégrés à l'analyse. Ces principes peuvent ici servir comme premier et dernier fondement de la critique. Les décisions judiciaires, par exemple, peuvent être soumises à une critique, non purement procédurale mais procédurale en relation, par exemple, avec la réalisation et la protec-
Cf. par exemple Bal, 1988 ; Bussman, Lûdemann, 1988 ; Grasnick, 1987 ; Solum, 1989 ; Werner, 1992. Il a été remarqué qu'Habermas également a repris la proposition d'Alexy dans sa théorie (cf. Habermas, 1981, 1, pp. 62-63), à l'époque où il limitait encore le discours juridique aux activités stratégiques (cf. Habermas, Luhmann, 1972, pp. 201-202). Cf. Tuori, 1989, pp. 137-141. On peut remarquer qu' Alexy, lui-même, n'a pas exclu cette hypothèse (cf. Alexy, 1978, pp. 261-272 ; Alexy, 1990, pp. 176-178). Ces critiques ont été émises vis-à-vis de l'œuvre de Harden, Lewis, 1986. Ces auteurs ont utilisé le modèle procédural d'Habermas dans le cadre d'une analyse de la conformité d'une série de décisions judiciaires avec les droits et libertés de la Constitution britannique. Cf. Harden, Lewis, 1988, Loughlin, 1988 ; Murphy, 1989.
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tion des droits de l'homme.42 Par là, l'analyse fondée sur le modèle discursif d'Habermas est élargie en tenant également compte d'un idéal moral-pratique déterminé quant à son contenu et du contexte politique à l'intérieur duquel celle- ci peut-être appliquée ou pas.
2. Le droit pénal dans la relation entre système et monde vécu
En rapport, plus spécifiquement avec le droit pénal et l'administration de la justice, le débat relatif à l'applicabilité du modèle discursif d'Habermas a mené à deux interprétations distinctes. D'une part, il est affirmé que le droit pénal, aussi, peut être analysé à l'aide du modèle procédural du discours moralo-pratique.43 C'est que le droit pénal, comme complexe de parole, présuppose le respect des conditions de la situation idéale de parole, de manière à ce que le modèle procédural du discours puisse être utilisé comme étalon de mesure de la critique. Dans cet esprit fut par exemple étudiée la communication entre le juge et le prévenu dans des affaires jugées par des tribunaux de la police.44 Il en ressort que cette forme d'interaction peut être qualifiée de communication de contrainte unilatérale. Le juge a en effet un pouvoir absolu quant aux choix des questions abordées et quant à la manière dont elles influenceront l'issue de l'affaire ; cela en raison du fait que les conditions de la symétrie entre les participants au discours n'est pas remplie.
D'autre part, il est affirmé que le droit pénal et l'administration de la Justice ne peuvent être considérés qu'exclusivement en termes d'agir systémique orienté vers le succès.45 Il n'est pas nié que le droit pénal ait un certain contenu moral et que les procès pénaux soient tranchés à l'aide des actions communicationnelles, mais il ne faut pas pour autant perdre de vue que le droit pénal et l'administration de la justice sont gérés par les autorités établies et donc qu'ils restent essentiellement liés à la structure politique et économique au sein de laquelle ils sont apparus. Le droit pénal doit également être considéré comme l'instrument du système politico-économique, comme un outil de la colonisation du monde vécu où chaque forme de rationalité communicationnelle orientée vers l'intercompré- hension est exclue par définition. Une alternative à une administration de la justice contrôlée par l'autorité étatique ne pourrait que procéder du développement de pratiques judiciaires au sein de sphères non officielles, notamment dans les domaines significatifs de l'agir du monde vécu des personnes concernées qui pourraient alors déterminer elles-mêmes comment certains problèmes devraient être mis en lumière et comment ils devraient être résolus.46
42 Œ par exemple Bal, 1990 ; Cortina, 1990; Hayden, 1989 ; Mullen, 1986. 43 Œ Bal, Ippel, 1982 ; de Lange, 1991, p. 235 ; Peters, 1985. 44 Œ Bal, 1988. 45 Œ par exemple de Haan, 1988, 1990 ; Kaufmann, 1989 ; Kreissl, 1991 ; Sumner, 1983, pp. 146-148. 46 On peut reconnaître dans cette conception l'approche abolitionniste présente au sein de la criminologie et de la théorie du droit pénal. De nombreux tenants de ce courant se basent en effet sur la théorie d'Habermas, même si ce n'est pas toujours pas de manière systématique, et analysent le droit pénal comme un système colonisant. Pour un état de la question concernant l'influence d'Habermas sur l'abolitionnisme, cf. Deflem, 1992.
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♦ ♦ ♦
Pour conclure, on peut affirmer, que bien des points de discussion relatifs aux valeurs, aux défaillances et à l'applicabilité de la sociologie du droit d'Habermas peuvent en fait se résumer à la complexité, et aux tensions parfois non résolues du cadre théorique général d'Habermas.
En rapport avec la perspective communicationnelle-théorique du droit, il semble qu'il subsiste d'abord un domaine à défricher plus avant que celui-ci et qui consiste en la clarification de la signification et de la portée précise du contenu normatif de la rationalité communicationnelle et celle de ses répercussions dans le droit. Nous pensons ici surtout à l'attitude habermassienne consistant à situer le droit entre la morale et la politique en rapport avec le débat impliquant Weber et Luhmann, qui tous les deux, d'une façon différente, défendent une approche positiviste. On peut se demander si cette conception, où la fonction directrice instrumentale du droit est centrale (nonobstant les fondements normatifs, si tant est qu'il y en ait), n'est pas plus adaptée à la recherche d'un droit meilleur dans les sociétés contemporaines qui deviennent de plus en plus complexes. On peut penser ici à la nécessité toujours présente d'une analyse approfondie du contexte politique et économique à l'intérieur duquel un fondement communicatif-normatif peut exister ou ne pas exister et être soumis aux impératifs du monde vécu.
En outre, il semble que la distinction entre monde vécu et système et ses conséquences pour l'étude du droit révèlent encore quelques tensions non résolues. Habermas a sans doute contribué remarquablement au débat concernant l'intérêt des perspectives théoriques systémiques et de l'agir, mais on peut toutefois se demander s'il n'a pas défini de manière trop étroite la distinction entre système et monde vécu en ne prêtant pas une attention suffisante à l'imbrication de ces deux domaines d'activité47. En rapport avec la sociologie du droit d'Habermas, nous avons vu que, par exemple, dans le droit (comme médium et comme institution), il distingue les types d'action orientés vers le succès de ceux orientés vers la compréhension mutuelle.
On peut dès lors se demander dans quelle mesure cette cohabitation au sein du droit de caractéristiques du système et du monde vécu n'a pas de répercussions sur la totalité du cadre conceptuel d'Habermas et sur les prémisses sur lesquelles il se fonde. Ainsi, si dans le droit, les mécanismes coordinateurs de l'action sont orientés aussi bien vers le succès que vers la compréhension mutuelle, quels domaines sociaux pourraient être alors appréhendés complètement et exclusivement dans des termes systémiques ou propres au monde vécu ? La manière dont sont surmontés ces problèmes, notamment par une explicitation plus circonstanciée de la relation entre monde vécu et système mais également par une description plus développée et systématique du rôle que joue le droit,
Cf. la controverse dans Kunneman, 1986, pp. 281-286, et les critiques de Berger, 1982 ; Bader, 1983.
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